裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第1573號民事裁定
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第1573號抗告人乙○○代理人 柏有為 律師上列抗告人因與相對人甲○○間假處分事件，對於中華民國96年7月26日臺灣士林地方法院96年度全字第20號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）抗告人自接任東來加油站股份有限公司（下稱東來公司）總經理一職後，即充分運用自身影響力及經驗，使停業已逾二年之東來公司，營業額逐月上升，目前東來公司從無到有均出自伊之努力，伊無藉機竊取東來公司機密或策略之必要，亦絕無加損害於東來公司之動機。相對人並未證明伊有何謀求私利之行為，亦未釋明東來公司將發生重大之損害，顯然並無為避免急迫危險而定暫時狀態之必要。
（二）伊係東來公司依公司法第29條第1項第3款（按抗告人誤為第2款）所委任，如擬禁止伊執行職務，應由東來公司為解任；相對人雖為東來公司之董事，惟並無單獨解任總經理之權利，欠缺本案訴訟之請求權基礎。又相對人係主張東來公司96年3月30日之董事會決議效力有瑕疵，及伊違反與東來公司間委任關係之忠實義務，則相對人之本案訴訟應係請求確認東來公司與伊間之委任關係不存在，或命東來公司終止與伊間之委任關係；亦即應係身為董事之相對人與東來公司間之訴訟，而非兩造間之訴訟。相對人並未釋明伊已依公司法第214條請求東來公司之監察人對東來公司提起訴訟，而該公司之監察人自有請求日起30日內不提起訴訟之情事；則相對人將提起之本案訴訟，因係屬董事會決議是否無效或伊是否違反與東來公司間忠實義務之訴訟，並不能確定前述有爭執之法律關係，與民事訴訟法第538條規定之要件不合。
（三）公司經理人違反公司法第32條競業禁止之規定，所為競業行為並非無效，僅公司得依民法第563條規定行使介入權，請求經理人將因其競業行為所得之利益作為損害賠償；亦即競業禁止之損害賠償，係屬得以金錢給付達其目的。
本件定暫時狀態之處分如經裁定准許，東來公司將遭致群龍無首之窘境，恐發生難以補償之重大損害。原法院否准伊供擔保免為處分之聲請，違反民事訴訟法第536條第1項規定。爰聲明廢棄原裁定云云。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。苟由聲請人提出相當證據釋明請求及定暫時狀態處分原因之存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。又定暫時狀態處分之本案訴訟，無論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確定兩造間爭執之法律關係即屬之。至債權人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非定暫時狀態處分之裁判中所能解決（最高法院20年抗字第5號判例參照）。
三、經查相對人主張：伊為東來公司之董事，於96年3月28日突接獲第三人 黃張清琴 以東來公司董事長身分委託律師以函文通知為商討東來公司重新開業所需準備及貸款事宜，定96年3月30日召開東來公司96年第二次臨時董事會；然因第三人黃張清琴是否為東來公司之董事長，雙方已於法院訟爭中，且黃張清琴並未依規定於開會期日7日前通知董事、監察人，該次會議顯然違法；該次會議決議通過委任抗告人為東來公司之總經理，自亦於法不合；且抗告人身為多家經營加油站公司之董事長或董事，與東來公司經營相同業務，於利益衝突時，勢必以私利為重；伊以東來公司之董事身分向抗告人要求查閱公司會計帳冊，抗告人多次無故拒絕；為免抗告人違背競業禁止義務，造成東來公司重大損害，致伊權益受損，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請禁止抗告人行使東來公司總經理職務或以任何名義執行東來公司業務等情，業據其提出律師事務所函、郵局存證信函、公司基本資料查詢等件為證（見原法院卷10頁起）。又抗告人另為多家經營加油站業務公司之董事長或董事一節，為兩造所不爭執。相對人主張抗告人受委任擔任東來公司之總經理違反經理人競業禁止原則，有造成東來公司營運重大損害，進而損及包括相對人在內之東來公司股東權益之虞，而有為定暫時狀態之處分以禁止抗告人執行東來公司總經理職務或以任何名義執行公司業務之必要，堪認已為釋明。抗告人雖抗辯：東來公司自伊任職總經理後，已於96年4月2日正式復業漸入佳境，免除遭主管機關廢止證照之重大危機，營業額日益攀昇，伊並憑藉經驗及信用與中油公司協商取得各種優惠，伊無藉機竊取東來公司機密或策略之必要，亦無任何加損害於東來公司之動機云云。然按公司經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務，公司法第32條定有明文。抗告人既擔任東來公司之總經理，竟自營與東來公司同類之加油站相關業務，則於決定東來公司經營方針及策略時，勢將難免慮及與其利害攸關之其他營利事業之利益，東來公司之營業秘密亦恐將揭露予該等同業；其損害縱尚未發生，然確存有損及東來公司及股東利益之重大疑慮。抗告人徒以東來公司目前營業狀況尚佳，抗辯相對人未就本件爭執之法律關係，有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要為釋明云云，為不足採。
四、又按定暫時狀態之處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已；其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始得謂已提起本案訴訟（最高法院95年度台抗字第63號裁定參照）。經查相對人主張其所提起之本案訴訟即原法院96年度補字第169號確認董事會決議無效等訴訟，係聲明請求確認東來公司96年3月30日「96年度第二次臨時董事會決議」無效及確認東來公司與抗告人間之經理人委任關係不存在，已據原法院調卷查核無誤，復為抗告人所不爭執。相對人既為東來公司之股東，對上開臨時董事會決議是否有效及東來公司與抗告人間之委任關係是否存在，自有利害關係，而有確認利益，且其所為之本案請求亦得確定本件兩造間爭執之法律關係；至實體上有無理由，並非本件定暫時狀態處分之裁判中所能判斷。另公司法第213條、第214條係有關公司與董事間訴訟及少數股東對董事訴訟之規定，而相對人係聲請禁止為抗告人執行職務或業務之行為，應不受前述規定之限制。抗告人抗辯：相對人主張有爭執之法律關係並非得依提起本案訴訟確定，不得聲請本件定暫時狀態之處分云云，亦不足取。
五、依上所述，相對人就其請求及定暫時狀態處分之原因已為釋明；又相對人陳明願供擔保以代釋明，則其定暫時狀態處分之原因所為釋明縱有未足，亦得以擔保補釋明之不足。而此項擔保係備賠償抗告人所受之損害，得以抗告人因本件處分所受之損害為衡量之標準。原法院審酌抗告人任職東來公司總經理之報酬為每月新台幣（下同）5萬元，參酌本案訴訟之繁簡程度，以其訴訟審判期間約4年及該本案訴訟已於96年5月21日起訴，計算抗告人因本件處分可能損失之總經理酬勞，併考量抗告人原任東來公司總經理，其職位及身分具相當重要性，其因本件處分可能遭受工作權及職場信譽損害之虞等一切情狀，酌定相對人應供擔保金額260萬元，而准相對人聲請禁止抗告人行使東來公司總經理職務或以任何名義執行東來公司業務，經核並無不當。另查抗告人因本件處分所可能遭受之損害，乃其擔任總經理職務之報酬，非屬難以補償之重大損害；又公司經理人違背競業禁止義務，可能影響公司營業得否存續，其損害非僅經理人競業行為所得利益即得填補；本件處分所定暫時狀態，非僅以金錢之給付即得達其目的。至抗告人固因本件處分而無法執行東來公司總經理之職務，然東來公司設有董事得以執行業務並為決議，東來公司之業務非無可推行，尚難認將發生無可彌補之損害。抗告人聲請裁定供擔保金額後免為或撤銷假處分，尚有未合，不應准許。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年12月24日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國96年12月25日
書記官李垂福