臺灣臺南地方法院109年度訴字第1565號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1565號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1565號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳全茂選任辯護人陳俊嘉律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21847號、109年度偵字第22143號），本院判決如下：
主文陳全茂犯如附表「罪刑及沒收」欄所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、陳全茂前因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第4062號判決判處有期徒刑5月確定，於104年9月15日執行完畢。
二、陳全茂明知海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先後於附表所示之時、地，以如附表所示之方式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因5次、販賣第二級毒品甲基安非他命2次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得均詳如附表所示）。
三、嗣經檢察官聲請對陳全茂持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經警於109年1月14日，持搜索票至高雄市○○區○○路000巷0號陳全茂住處，扣得其所有、供聯絡販毒事項之前開門號行動電話1支，循線查獲。陳全茂於偵查中供出第一級毒品海洛因來源，並經警查獲為 謝秉康 ，並於偵查中及審理時自白犯罪。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依通訊內容製作譯文，此有本院108年度聲監字第682號、108年聲監續字第1017號、第1086號通訊監察書暨電話附表足憑，是上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及其辯護人於本院提示上開通訊監察譯文令渠等表示意見時，亦均未否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
三、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見警卷第1至6頁、第7至23頁；偵卷1第5至11頁；本院卷第105至111頁、第210至237頁），核與證人即購毒者 李慶龍 證述（見警卷第121至127頁；偵卷1第287至291頁）及相關蒐證照片2份（見警卷第37至42頁、第43至47頁）、 郭雅如 證述（見警卷第104至108頁；偵卷1第119至121頁）、相關通訊監察譯文1份（見警卷第30頁）及交易地點位置圖（見警卷第32頁）、 王佳玉 證述（見警卷第82至87頁；偵卷1第127至131頁）及相關通訊監察譯文1份、撥打公用電話位置圖、交易地點照片5張（見警卷第24至26頁、第27至29頁、第91、94頁）在卷可資參酌，並有被告所有、供販賣毒品所用之行動電話1支扣案足憑，有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見警卷第53至57頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵二隊蒐證照片7張（見警卷第58至61頁）可憑。
二、又被告已陳明其會自販賣之甲基安非他命及海洛因中留取少量累積供己施用之利潤等語（見本院卷第234頁），是被告販入及售出海洛因及甲基安非他命之實際量差及價差具體為何雖均已無從查考，仍可認被告確有藉毒品交易牟利之營利意圖，更合於證人李慶龍、王佳玉及郭雅如證述係向被告購買甲基安非他命及海洛因之情節，益徵被告主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
三、綜上證據，堪認被告任意性之自白確均與事實相符；故本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法之比較適用：
㈠、被告為附表編號1至7所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。該次修正後，販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之構成要件雖均未變更，但販賣第一級毒品罪之法定刑業由原定之「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2,000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金」，是修正後已提高罰金刑之最高刑度；販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後則已提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，均涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要。而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較上開修正前、後規定之適用結果，因修正前該等規定法定刑之有期徒刑或罰金刑上限較低，修正後該等規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定予以論罪科刑。
㈡、又被告為附表編號1至7所示之行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；立法理由並明揭所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。本件被告因於偵查中及本院第一審審理言詞辯論終結時均自白上開犯行，無論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應予減輕其刑，對被告尚無有利或不利之情形。
㈢、經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項前段，應整體適用較有利於被告之109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例規定。
二、論罪：
㈠、按海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告於附表編號1、2所示時、地販賣甲基安非他命之行為，各係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於附表編號3至7所示時、地販賣海洛因之行為，各係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡、被告於附表編號1、2所示時、地販賣甲基安非他命前持有各該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，為其各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收；其於附表編號3至7所示時、地販賣海洛因前持有各該次所販賣之海洛因之低度行為，為其各該次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為如附表編號1至7之各次犯行，屬個別起意之獨立數行為，犯意有別，行為互異，應分論併罰。
三、刑之加重減輕：
㈠、累犯：被告有如事實欄一所載之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；參諸被告曾因毒品案件經執行完畢，自已深刻認知海洛因、甲基安非他命等毒品之持有、施用、販賣等相關行為均於法不容，竟仍無視法紀而再犯本案，顯見其刑罰反應力格外薄弱，自我控管之能力欠缺，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分，不加重其刑）。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項：被告所為各係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項或第2項之罪，且被告於偵查及審判中均已自白該等犯行，均合於109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告各次販賣毒品之犯行分別減輕其刑。
㈢、修正前毒品危害防制條例第17條第1項：⒈、查被告陳全茂於警詢中，即供稱海洛因係向居於高雄市○○區○
號「皮仔」（另綽號 阿康 ）之男子購買，經臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦查證結果，被告之毒品海洛因來源確係向謝秉康（另由檢察官偵辦）購買無誤，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年3月30日南市警刑大偵二字第1100163489號函暨檢送職務報告1份（見本院卷第131至133頁）。
⒉、依通訊監察譯文可知，被告自108年10月6日起始向謝秉康聯
繫並購買第一級毒品海洛因之行為，從而，附表編號5至7即應依修正前毒品害防制條例第17條第1項減輕其刑；惟在此之前即附表編號3、4之犯行（販賣時間為10月5日），依現有證據資料，無從認定謝秉康為被告毒品來源，自無從據此減輕其刑，併此敘明。
㈣、刑法第59條⒈、按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，無期徒刑得併科2
千萬元以下罰金，條正前毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉、被告所為附表編號3至7之販賣第一級毒品海洛因犯行，固屬
不該，然被告販賣海洛因之對象僅2人，各次販賣金額僅800元、500元，僅係向同有毒癮者提供少量毒品之小額交易，並非向多眾頻繁為之，目的亦僅係獲取毒品供己施用，販賣海洛因之數量及獲利均甚有限，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，縱依同條例第17條第2項規定減刑後，最低刑度亦仍為有期徒刑15年，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表編號3至7所示之販賣第一級毒品罪再予酌量減輕其刑。
㈤、被告所為販賣海洛因部分，依法先加重（死刑、無期徒刑部分，不加重）後遞減；販賣甲基安非他命部分則依法先加重（無期徒刑部分，不加重）後減輕之。
四、量刑：爰審酌被告本身亦曾施用毒品，深知海洛因或甲基安非他命等毒品戕害人體身心健康之鉅，其亦明知販賣海洛因或甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，因貪圖私益，即無視法紀，販賣海洛因或甲基安非他命與他人牟利，所為有害於他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後坦承犯行不諱，尚有悔意，且因被告販賣與他人之海洛因或甲基安非他命尚屬少量，並未大量流通毒品，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限，兼衡被告自陳其學歷為高職畢業，入監前從事臨時工，與兄弟同住之之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收：
㈠、供犯罪所用之物：扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告於販賣毒品時聯繫使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；且因上開物品已扣案，並無不能或不宜執行沒收之問題，故不另為追徵價額之諭知。
㈡、犯罪所得：被告係以附表所示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因並已實際收取價金，此等價金自屬其犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額。
㈢、至於其餘扣案物，即扣案海洛因毒品殘渣袋1個、使用過注射針筒10支、玻璃球1個、塑膠鏟3支、行動電話2支及被告包裝供己施用毒品之夾鏈袋9個，或供被告施用毒品所用，或核與本案無涉，無從於本案諭知沒收，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項，第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴；檢察官林容萱到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官蔡盈貞
法官洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鸝稻中華民國110年5月27日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號對象通話時間（見面時間地點方式罪刑及沒收1李慶龍108年6月9日下午6時45分許臺南市南區喜樹路340巷停車場陳全茂利用扣案行動電話下載通訊軟體LINE與李慶龍聯繫毒品交易事宜後，在左揭地點見面，以新台幣3000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予李慶龍。陳全茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2同上108年7月27日上午6時38分許臺南市南區中華西路與新平路交岔路口同上陳全茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3郭雅如108年10月5日下午1時27分許通話後某時高雄市三民區義華路巷口陳全茂利用扣案0000000000號行動電話，與郭雅如使用之0000000000號行動電話通話聯繫毒品交易事宜後，在左揭地點見面，以新台幣800元價格販賣第一級毒品海洛因。陳全茂販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4王佳玉108年10月5日凌晨3時9分許高雄市三民區壽昌路180巷口陳全茂利用扣案0000000000號行動電話，與王佳玉使用之0000000000號行動電話通話聯繫毒品交易事宜後，在左揭地點見面，以新台幣500元價格販賣賣第一級毒品海洛因。陳全茂販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5同上108年10月8日下午6時24分通話後某時同上同上陳全茂販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6同上108年10月9日上午7時3分許通話後某時同上同上陳全茂販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7同上108年10月10日上午7時17分許通話後某時同上陳全茂利用扣案0000000000號行動電話，與王佳玉使用之公共電話通話聯繫毒品交易事宜後，在左揭地點見面，以新台幣500元價格販賣第一級毒品海洛因。陳全茂販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。