裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第529號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第529號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪啟晋選任辯護人蔡淑媛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第232號）本院判決如下：
主文 洪啓晋 販賣第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑參年捌月，應執行有期徒刑肆年捌月，扣案行動電話（含0000000000號門號卡壹張）壹具、夾鏈袋壹包沒收，未扣案販毒所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、洪啓晋明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為其販賣毒品之聯繫工具，為下列犯行：
㈠於民國100年7月20日20時許， 許丕瑜 以其所使用之0000000000號行動電話撥打洪啓晋上開行動電話，談妥交易之細節後，洪啓晋旋至屏東縣○○鄉○○路○段○○號之「泰成書局」前，以新臺幣（下同）3,000元之代價，將甲基安非他命
1包交付予替許丕瑜前來交易之 許宇勝 （許丕瑜之弟，原名 許文相 ），因而販賣甲基安非他命1包予許丕瑜。
㈡於100年7月20日20時許迄同年7月23日21時20分許間某時，許丕瑜以其所使用之0000000000號行動電話與洪啓晋上開行動電話聯絡，談妥交易之細節後，洪啓晋旋至屏東縣萬丹鄉某處，以3,000元之代價，販賣甲基安非他命1包予許丕瑜。
㈢於100年7月28日19時9分許，許丕瑜以其所使用之0000000000號行動電話與洪啓晋上開行動電話聯絡，談妥交易之細節後，洪啓晋旋至屏東縣○○鄉○○路○段○○號之「泰成書局」前，以3,000元之代價，販賣甲基安非他命1包予許丕瑜。嗣經警對洪啓晋上開行動電話實施通訊監察，並於100年8月22日至洪啓晋位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○號之住處搜索，扣得其所有之上開行動電話1具（含0000000000號門號卡1張）、夾鏈袋1包等物，而查悉上情。
二、案經臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人許丕瑜及許宇勝於檢察事務官詢問時所為之證詞其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告洪啓晋及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第33頁），本院審酌上開證人等於偵查時陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人在檢察事務官前之陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈡本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告洪啓晋及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告洪啓晋犯行之依據。
㈢扣案之行動電話1具（含0000000000號門號卡1張）、空夾鏈1包等物，均屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱，經核與證人許丕瑜、許宇勝於檢察事務官前之指述相符，復有扣案被告所有之0000000000號行動電話與證人許丕瑜所使用之0000000000、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表可資佐證，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告販售甲基安非他命予證人許丕瑜，共3次，倘被告無利可得，其豈會甘冒重刑之風險為數次之販賣第二級毒品犯行，故被告有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
四、綜上，被告3次販賣第二級毒品犯行部分，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪部分按甲基安非他命係毒品係危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告所為，均係犯販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為均應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開
3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告對於前開3次犯行，均於偵查中及本院審理中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至辯護人以被告之販賣所得均僅3,000元，故犯案之情節未若大盤毒品上游嚴重，請求併依刑法第59條減刑，惟販賣第二級毒品甲基安非他命罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，而被告於本案中已依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，況且其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，亦屬戕害國人健康，縱使就其所犯附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量處3年6月以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。是被告所犯販賣第二級毒品罪部分，自無從依刑法第59條規定，予以減輕其刑，併此說明。
六、科刑部分爰審酌被告應明知甲基安非他命為法定禁止販賣之毒品，竟仍為上開販賣毒品之犯行，被告年僅30餘歲，正值壯年，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟以販毒營利，惟被告所販賣甲基安非他命之數量、所得均不多，被告犯後對於渠所為販賣毒品犯行均始終坦承犯行，犯後態度良好，並酌以被告等之智識程度、生活情狀、販賣毒品之次數，及其前未有經法院科刑之前案紀錄，有其前案紀錄表可憑，顯見素行尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
七、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項前段定有明文。前揭被告犯罪後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，同年月25日生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例外，即「但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，另亦增定第二項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」本件就被告所犯前開數罪諭知之刑，均為不得易科罰金之刑，不論依修正前或修正後刑法規定，均無影響，其修正後法律既未較有利於修正前之規定，依前開說明，自應適用修正前刑法第50條規定，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
八、沒收部分
㈠扣案之行動電話1具（含0000000000號門號卡1張）、夾鏈袋1包，均為被告所有，分係供被告為上開犯行聯絡販賣毒品所用之物及預備販毒所用之物，業據被告供承在卷，並有上開通訊監察譯文在卷可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告販賣3次第二級毒品甲基安非他命之因犯罪所得之財物均為3,000元，業據被告及證人許丕瑜供明在卷，金錢雖均未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月29日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。