裁判字號：臺灣新竹地方法院103年簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國106年01月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決103年度簡上字第8號上訴人即反訴被告 彭賴得妹 訴訟代理人 朱昭勳 律師
胡嘉雯 律師被上訴人即反訴原告 温增成 訴訟代理人 彭亭燕 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102年11月29日本院竹東簡易庭102年度竹東簡字第114號判決不服提起上訴，，上訴人彭賴得妹並為訴之變更，而被上訴人温增成另提起反訴，經本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段○○○地號土地之所有權應有部分一五九一分之三三九移轉登記予反訴原告。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在簡易訴訟程序之第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第2項第2款定有明文。又所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第649號裁判意旨參照）。次按當事人於簡易程序上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，同法第436之1條第2項亦定有明文。查上訴人（即反訴被告）以其已於民國102年7月22日以存證信函終止與被上訴人其生父 彭紹蘭 之繼承人就新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地）間之借貸關係，而起訴請求被上訴人將系爭土地上之地上物拆除並返還；被上訴人則主張終止系爭土地所有權應有部分339/1591與反訴被告（即上訴人）間之借名登記契約，在本院提起反訴請求反訴被告將系爭土地上開權利範圍移轉登記予反訴原告（本院卷一第169至170頁背面、卷二第84頁）。
雖上訴人表示不同意被上訴人提起反訴，惟核其反訴標的係被上訴人為系爭土地應有部分339/1591之共有人，此關係被上訴人在本訴抗辯有使用部分系爭土地之正當權源，而上訴人在本訴能否請求被上訴人拆屋還地，均以被上訴人有無占有使用系爭土地之正當權源為據，且上訴人已就被上訴人之反訴為實體抗辯，顯見被上訴人之反訴並無延滯訴訟及妨害上訴人之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟自屬有利，揆諸首揭說明，被上訴人於第二審提起本件反訴，並無不合。又查，反訴原告所提起反訴之標的價額為21萬3,
570元，未逾50萬元，應適用簡易程序，依前揭規定得於簡易程序之上訴審提起反訴，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
3款、第256條定有明文。本件上訴人於原審聲明：被上訴人應將坐落系爭土地之建物拆除，並將該基地返還上訴人。嗣於上訴後於第二審準備程序中變更其訴之聲明為：被上訴人應將坐落於系爭土地上如上證二圖所示A部分37平方公尺（誤繕為62平方方尺）、D部分10平方公尺、I部分47平方公尺及J部分69平方公尺之建物拆除，並將上開區域土地返還上訴人（本院卷一第221頁），復於本院囑託新竹縣竹東地政事務所於104年7月16日就系爭建物占用系爭土地為測量並製作複丈成果圖後，變更聲明為：被上訴人應將系爭土地上如上開複丈成果圖所示A部分64平方公尺、D部分25平方公尺、I部分49平方公尺及J部分41平方公尺之建物拆除，並將上開區域返還上訴人（本院卷二第25頁），又於本院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）於104年12月31日就系爭建物佔用系爭土地為測量並製作鑑定圖（下稱附圖）後，變更其訴之聲明為：被上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示A部分46平方公尺、D部分18平方公尺、H部分
1平方公尺、I部分17平方公尺及J部分99平方公尺區域之地上物拆除，並將上開區域返還上訴人（本院卷二第75頁），上訴人變更上開聲明之請求，同基於所有權之物上請求權法律關係，請求被上訴人拆除上開占用系爭土地之地上物及返還上開土地，與原訴請求之基礎事實同一，依上開說明，應予准許。另反訴原告之反訴原聲明：反訴被告應將坐落系爭土地面積1591平方公尺、應有部分279/1591之土地所有權移轉登記予反訴原告，嗣經本院囑託國土測繪中心於104年12月31日測量並製作附圖後，反訴原告變更聲明為：反訴被告應將坐落系爭土地面積1591平方公尺、應有部分339/1591之土地所有權移轉登記予反訴原告（本院卷二第84頁），經核上開反訴原告所為之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，亦無不合，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴部分：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人於74年8月16日因受贈而於同年9月23日登記為系爭土地所有權人，上訴人之前手雖曾與訴外人即被上訴人生父彭紹蘭為使用借貸之約定，惟贈與人既將系爭土地贈與上訴人，上訴人自屬享有完整權利之不動產所有權人，且上訴人與被上訴人間並無任何使用借貸關係，更無繼受系爭土地使用借貸關係之必要，被上訴人與上訴人並無任何債權債務關係下，竟任意占用系爭土地，並於其上搭蓋有面積18平方公尺之鐵皮屋、46平方公尺之二層樓加強磚造、99平方公尺之二樓層加強磚造、17平方公尺之鐵皮雨遮及1平方公尺之雞舍等地上物（下合稱系爭地上物）。系爭土地曾經本院以10
1年度竹簡字第356號判決認定：基於誠信原則上訴人受其前手即訴外人即贈與人 彭清 名與彭紹蘭間之使用借貸關係所拘束，前開判決既將民法第425條第1項規定類推適用於使用借貸關係存續，且借用人占有標的物中，該物所有權移轉於第三人時，受讓人應受原使用借貸關係所拘束，則現所有權人即上訴人自得類推適用第425條之規定，取得贈與人 彭清名 相同之權限，於原契約借用人彭紹蘭死亡後，依民法第
472條第4款之規定，於102年7月22日以存證信函，逕對契約相對人之彭紹蘭繼承人即被上訴人及其他繼承人為終止使用借貸關係之意思表示，而合法終止與彭紹蘭繼承人間之使用借貸關係，況最高法院歷年來所謂誠信原則亦僅保障已經在使用借貸之人，並非一併保障借用人繼承人之意思，被上訴人無其他合法權源得使用系爭土地，自屬無權占用，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將土地騰空返還予上訴人。
㈡、本院98年度簡上字第86號拆屋還地事件（下稱前案事件）判決之爭點係判斷被上訴人生父彭紹蘭究竟有無合法使用系爭土地之權利，被上訴人是否能因誠信原則之適用而維持使用借貸關係；而本院101年度竹簡字第356號判決則以本件上訴人所起訴事實與前案判決事實相同，基於爭點效，將該訴駁回，上開兩判決均未判斷彭清名有同意被上訴人使用借貸系爭土地之積極意思表示，被上訴人未能證明彭清名「積極」同意其使用系爭土地前，上訴人終止借貸關係應屬合法。至於被上訴人於69年分家後自彭紹蘭處取得地上物並為占有使用，彭清名雖未曾表示終止借用，然與積極同意之意思表示尚屬不同。又彭清名於彭紹蘭74年1月19日過世後，於74年7月間將系爭地上物坐落於265地號土地部分，自265地號土地分割出265-1地號，並於8月間以贈與為由移轉265-1地號土地所有權予被上訴人時，亦於同時委託代書將系爭土地移轉予上訴人、將265地號土地移轉予訴外人即上訴人之配偶 彭紹達 ，此移轉265-1地號土地予被上訴人之行為，並非彭清名「積極贈與」之行為，倘彭清名有意將系爭地上物所坐落之土地移轉予被上訴人，端無可能漏掉系爭土地即
264地號土地，然彭清名卻於同日將系爭土地移轉予上訴人，顯然彭清名並無欲提供系爭土地供被上訴人使用，並有終止將系爭土地繼續借予被上訴人使用之意欲。
㈢、彭紹蘭最初與彭清名借用系爭土地興建地上物，其目的應係用於自己或子女居住（上訴人認僅有供自己居住，並未有讓子女居住之目的），惟原借用人彭紹蘭既已死亡，系爭土地上之建物使用目的即不存在。退步言之，若認當初目的亦讓子女後代得以使用，惟被上訴人於74年8月16日受贈系爭土地後，旋即於74年8月29日出養給 温煥清 夫婦，已非彭紹蘭法律上子女，而非彭紹蘭之繼承人。故系爭土地上之系爭地上物，於起訴時並未有彭紹蘭現存之子女仍在使用，系爭土地被借用目的顯不存在，使用借貸關係當然終止，被上訴人自應返還系爭土地予上訴人。況自彭紹蘭於74年1月19日去世後，由被上訴人已使用系爭土地上系爭地上物逾20年，超過有收租金之租賃關係所得約定之最長期限，此時收回系爭土地對被上訴人並無不公，被上訴人及其父彭紹蘭使用系爭土地30年來未付任何費用，若仍要求最初貸與人於借用人均死亡後仍須繼續維持使用借貸關係，則使用借貸關係將無終止之期，故民法第472條第4款即規定，於借用人死亡後，貸與人即得終止使用借貸關係。是縱上訴人與被上訴人間基於誠信關係而承受使用借貸關係，上訴人仍得依民法第472條第4款規定，於借用人死亡後，終止使用借貸關係。若認繼承人可繼續無償使用系爭土地，貸與人將喪失使用、收益之權限，而借用人在未約定期限之情況下，可迨至使用目的完畢後始終止使用借貸關係，對於借用人而言屬於優勢地位，若此優勢地位可以不斷繼承轉讓，則對貸與人顯失公平，自屬違反誠信原則，況本件被上訴人已非原借用人之繼承人，更無保障其利益之必要。
㈣、占用系爭土地如附圖所示「I」建物於61年設置時為石綿瓦屋頂，屋頂並以木頭支撐，後因I建物不堪使用，被上訴人改建為鐵皮屋頂，木頭支柱併水泥圓底基座，是I建物已達不堪使用之程度，不符合民法第425條之1「房屋使用年限」之要件，上訴人與被上訴人間借貸關係，於I建物不堪使用時，借用目的早已使用完畢，雙方之借貸關係已終止，不因I建物之改建而使終止之法律關係復活。又彭紹蘭於65年左右建造占用系爭土地如附圖所示之「A」建物之目的係為放置其所經營小型水泥板模工程之泥作板模與工具，惟被上訴人年事已高，處退休狀態，近年已無承包泥作工程，是目前A建物已呈現閒置狀態，該建物內係堆置雜物與廢柴，與當初借用土地建造A建物為工作使用之目的不同，故被上訴人借貸目的使用完畢，應係民法第470條之規定，依法返還上開建物占用系爭土地部分予上訴人。而占用系爭土地如附圖所示之「D」建物係鐵皮加蓋，無獨立出入口，而為「A」建物之附屬建物即民法第68條所稱「A」建物之從物，應於「A」建物之借貸關係終止時，一併拆除。另占用系爭土地如附圖所示「J」建物係彭紹蘭於61、62年間所搭建之加強磚造建築，該建物建造至今已43年，逾行政院頒布之固定資產耐用件數表所載房屋之耐用年數「35年」，且當初係上訴人公公彭清名將部分系爭土地貸予彭紹蘭而發生使用借貸關係，雙方再分別經買賣、繼承後繼受借貸關係。而於60、70年間兩造關係尚屬和諧，上訴人方願意買受存有「J」建物之系爭土地，而繼續無償提供被上訴人父彭紹蘭使用。但在被上訴人父彭紹蘭死亡後，被上訴人未獲同意下一直無償使用系爭土地建造地上物，兩造更於98年間齟齬不斷進而訴訟，情誼生變，不可同日而語。故被上訴人所搭建之J建物屋齡已久，原貸與之情事已有變更，應認借貸目的已使用完畢，被上訴人依法應返還該建物占用系爭土地部分。況倘仍讓使用借貸關係繼續，則使土地所有與使用分離情況更趨複雜，將不符土地經濟效益，且隨時間遷移後代子孫繁衍，將導致土地所有人與使用人關係更趨複雜。爰依終止使用借貸契約後之法律關係，請求被上訴人將系爭地上物拆除，並將該區域土地返還上訴人等語。
二、被上訴人辯稱：
㈠、依兩造間前案事件判決內容，確已認被上訴人於69年間因分家自父親彭紹蘭處取得系爭土地上地上物，並一直居住迄今；而系爭土地原所有權人即被上訴人祖父彭清名在被上訴人取得系爭地上物或彭紹蘭於74年1月19日過世後就被上訴人繼續使用系爭土地均未曾表示終止借用契約之意，並仍積極同意被上訴人使用系爭土地。又系爭地上物有部分坐落於系爭土地上，另有部分則坐落於相鄰同段265-1地號土地上。
被上訴人於69年間與兩位兄長自父親彭紹蘭處分家，由被上訴人取得系爭地上物及與系爭地上物有關之所有權利，祖父彭清名知情且無異議，更進而於彭紹蘭於74年1月19日過世後之74年7月間，將系爭地上物坐落265地號土地位置，另行自265地號土地分割出265-1地號土地，並於8月間將265-1地號土地以贈與為由辦理所有權移轉登記予被上訴人，顯見彭清名確實以積極之行為同意由被上訴人繼受彭紹蘭之權利，繼續占有使用部分系爭土地，在該使用系爭土地之目的完結前，上訴人應不得終止使用借貸關係。復且，被上訴人基於繼受彭紹蘭於分家時獲配系爭土地之權利，亦係有權占用系爭土地，上訴人應不得請求被上訴人拆屋還地。
㈡、兩造間之前案事件業已查清系爭土地在上訴人配偶彭紹達與被上訴人生父彭紹蘭等6兄弟間分家時係分三大部分，即分歸訴外人 彭紹德 使用之茶園、分歸彭紹蘭使用之建物基地及屋前空地、其餘兄弟共同使用之曬穀場。而上訴人於前案亦不爭執其所有系爭土地部分乃訴外人彭紹德因分家取得之部分，即彭紹德先將分得部分出售予三弟 彭紹尉 ，再由彭紹尉將之出售予五弟彭紹達，末由彭紹達將之贈與其妻即本案上訴人，並於74年間由彭清名以贈與為由將系爭土地之所有權直接移轉登記予上訴人。而證人彭紹尉之妻 彭徐錢妹 於前案作證時明確表示，其與夫婿彭紹尉向彭紹德購買之土地並不包括彭紹蘭所蓋房子及地上物坐落之土地與停車空地，其與夫婿賣給彭紹達之土地自不包括上開部份。而上訴人明知其輾轉取得之系爭土地並不包括被上訴人占有部分，卻強要被上訴人拆屋還地，其行使權利顯有違誠信。再者，上訴人對其前手彭清名同意被上訴人父彭紹蘭、繼而同意被上訴人占用系爭土地均知之甚詳，上訴人仍應受原訂債權契約之拘束，不得任意終止使用借貸關係。
㈢、系爭土地原為彭清名所有，而彭清名一直以來均居住於該處，至遲於28年2月18日即於新竹縣○○鄉○○村○鄰○○00號設籍，及至子女成長因不夠居住，即就近於旁邊再行興建屋舍供子女居住。被上訴人現居屋舍前身為瓦屋，早於48年間即已存在，當時係彭清名命彭紹蘭興建供彭紹蘭一家人居住，至60年間由彭紹蘭於原地重建磚造樓房，彭紹蘭興建坐落於系爭土地之系爭地上物，確經系爭土地所有權人彭清名之同意所為，故於62年2月12日為家產之分𨷺時，將該等土地全部分歸被上訴人父彭紹蘭所有，即依據土地房屋山烟分鬮書所製作之地籍圖，除註明"彭紹蘭"者外，另標示斜線部分亦係分配予彭紹蘭之部分。而系爭土地因係農牧用地無法分割，惟分家時被上訴人所有系爭地上物所坐落於系爭土地之部分確已分歸彭紹蘭所有，上訴人為被上訴人之五嬸，對當時分鬮狀況非常清楚，被上訴人又繼受自彭紹蘭擁有系爭地上物，上訴人請求被上訴人拆屋還地實無理由。退步言，縱系爭土地現全部均登記在上訴人名下，但上訴人亦承繼自原所有人彭清名而來，彭清名既同意彭紹蘭於系爭土地上興建房屋，亦不容上訴人於多年後主張拆屋還地。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示A（46平方公尺二樓層加強磚造）、D（18平方公尺鐵皮屋）、H（1平方公尺雞舍）、I（17平方公尺鐵皮雨遮）、J（99平方公尺二樓層加強磚造）區域內之建物拆除，並將上開區域土地返還上訴人。㈢如獲勝訴判決，請准供擔保宣告假執行。被上訴人聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、系爭土地原為反訴原告之祖父亦即反訴被告之公公彭清名所有，彭清名有六子，反訴原告之生父彭紹蘭為次子，反訴被告之配偶彭紹達則為五子；彭清名於62年2月12日，將其名下之土地房產等分予諸子，在親族立會見證下，將分配結果書立土地房屋山烟分𨷺書（下稱系爭分鬮書），其中有關系爭土地於分家時係分為三大部份，分歸彭紹德使用之茶園部分、分歸反訴原告父親彭紹蘭使用之建物及屋前空地部分、其餘兄弟共同使用之曬穀場部分，彭清名之六名兒子即依分鬮書分配之結果為土地之分管，嗣彭清名亦依系爭分鬮書分配之結果及六名兒子彼此間後續移轉之情形陸續進行移轉其名下土地之所有權登記，彭紹蘭與彭紹達等六兄弟就含系爭土地在內之彭清名名下土地房產有依系爭分鬮書為分管協議之合意。而反訴原告於69年間與3兄弟分家時，取得彭紹蘭所分得之部分系爭土地以及坐落其上之系爭地上物，並占有使用迄今。
㈡、嗣於74年間欲依系爭分鬮書辦理土地分割移轉登記時，始發現礙於斯時之農業發展條例第30條：「每宗耕地不得分割及移轉為共有」規定之限制，僅能將系爭土地移轉登記至1人名下，遂將系爭土地登記至分配到最大面積之人名下，例如依系爭分鬮書記載，峨嵋段河背小段297-4地號土地係分配予彭紹尉、 彭紹麟 ，該筆土地為農地，依法不能分割亦不能移轉為共有，彭清名即將該地號土地之所有權移轉登記予分配面積較大之彭紹尉名下，彭紹尉於87年間將之出售予訴外人 劉金榮 時，即依鑑界確定之面積計算持分比例，並以持分比例計算應分配予彭紹麟之價金而交付之。而系爭土地在分鬮時原分為3大部分，最大部分係分配予彭清名之長子彭紹德，彭紹德再將之出售予彭紹尉，彭紹尉又將之出售予彭紹達，因彭紹達不具自耕農身分未能登記而以其配偶即反訴被告為登記名義人，系爭土地於74年間登記於反訴被告名下時，應可認反訴原告及彭紹德、彭紹尉、彭紹麟、 彭紹田 就渠 等可分得之土地範圍，係與反訴被告成立借名登記之法律關係，當農業發展條例不得移轉為共有之規定修正刪除後，反訴被告即有將土地所有權返還予反訴原告及其他人之義務。而近年反訴被告一再興訟要求反訴原告拆屋還地，彼此間信任關係早已不存，爰以本件反訴起訴狀之送達為終止借名登記之意思表示，請求反訴被告返還系爭土地所有權，並應將反訴原告權利範圍之所有權應有部分移轉登記予反訴原告。
㈢、本院前案事件判決就兩造爭點係認定：⒈反訴原告之父親彭紹蘭占有系爭土地確經原土地所有權人彭清名之同意。⒉反訴原告之父親彭紹蘭依系爭分鬮書之約定而有權占有使用系爭土地。⒊反訴原告有占有使用系爭土地之正當權源。姑不論所謂"爭點效"在實務上得否主張尚無定論，況反訴原告在前案事件之抗辯，一為反訴原告之父因分家取得系爭土地，反訴原告繼受取得，反訴被告拆屋還地之請求無理由；二為反訴被告取得系爭土地係承繼自彭清名，彭清名已同意彭紹蘭於系爭土地興建系爭地上物，反訴被告無請求拆屋還地之理。前案事件判決對反訴原告之主張均為肯認之判斷，僅係擇一為反訴原告有利之判決，反訴原告主張就系爭土地有所有權而提起反訴請求所有權移轉登記，並無爭點效之問題。
㈣、聲明：反訴被告應將坐落系爭土地面積1591平方公尺、權利範圍339/1591之土地所有權移轉登記予反訴原告
二、反訴被告辯稱：
㈠、反訴原告之請求程序不合法：反訴原告於簡易訴訟程序第二審方提起反訴，並不符民事訴訟法第466條第2項但書第1款之規定，本院應以程序不合法駁回反訴原告之請求。反訴原告亦不得以民事訴訟法第436條之1第2項為由提起反訴。又本院前案事件判決理由中認反訴原告占用系爭土地之原因，為「使用借貸」，「土地所有權人為反訴被告」。故反訴原告占用系爭土地之原因受「爭點效」所及，兩造及法院即不得再為相反之主張或判斷。
㈡、彭清名生前分家時已將其名下土地清楚分配予其6子，並記載於系爭分𨷺書，彭紹蘭所分得之土地係屬於系爭分𨷺書「乙」所得部分，其分得田地及山地部分均不包括峨嵋段河背小段264地號土地如被上證五該圖所示斜線部分，反訴原告就其主張系爭土地上斜線部分係屬其所有，並未提出證據。且分家時，彭清名已將265之1地號及260之4地號土地登記予彭紹蘭，彭清名如有意將系爭土地上開斜線部分分配予彭紹蘭，不可能獨漏該部分而未將該部份移轉登記予彭紹蘭。
㈢、系爭分𨷺書於62年作成時，系爭土地左邊約四分之三部分為茶園，右四分之一部分為曬穀場，依系爭分鬮書第「甲」項所示，茶園部分確實全屬彭紹德所有，當時茶園部分尚未有建物，系爭土地上現所坐落位置即為系爭分鬮書中所示之茶園，其中系爭地上物「J」、「I」係於64年完工、系爭地上物「A」、「D」係於65年完工，則系爭分𨷺書作成時，上開系爭地上物均未完成，自無將上開建物之基地分𨷺予彭紹蘭之必要。彭紹蘭依系爭分鬮書分到之部分為300地號土地、地號未詳之山地以及260-4地號之林地。至於前案事件中證人所證稱「誰分到房子土地就是誰的」，係指分𨷺當時，彭紹蘭即占有之265之1地號上所有之建物，非指系爭土地，而系爭地上物之所以興建於264地號上，乃肇因於彭紹蘭於分鬮後越界建築所為。反訴被告係於74年9月23日，自彭清名直接取得系爭土地完整所有權。若62年分鬮時，彭清名有使彭紹蘭共有系爭264地號土地之意，自不應為如此登記，顯見分𨷺時，彭清名並無將系爭土地分予彭紹蘭之意。
㈤、聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、被上訴人之生父彭紹蘭為訴外人彭清名之次子，上訴人則係彭清名之五媳，亦即被上訴人之五嬸，被上訴人於74年8月29日被温煥清夫婦共同收養，故改從養父姓，被上訴人雖已出養，惟並未離開原生家庭，均仍與生父母即彭紹蘭夫婦同住，被上訴人自出生迄今均居住在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○00號住處。彭紹蘭係於74年1月19日去世，彭清名則於79年7月12日去世。
二、占用系爭土地如附圖所示「A」（二樓層加強磚造）面積46平方公尺、「D」（鐵皮屋）面積18平方公尺、「H」（雞舍）面積1平方公尺、「I」（鐵皮雨遮）面積17平方公尺、「J」（二樓加強磚造）面積99平方公尺等地上物之事實上處分權人為被上訴人，其中「J」、「I」建物係彭紹蘭所興建於64年完工，另「A」、「D」建物係於彭紹蘭所興建於65年完工，「H」的部分是由被上訴人所搭建。
肆、本院之判斷：
一、本訴上訴部分
㈠、被上訴人占有使用系爭土地是否有合法權源？兩造間之使用借貸契約是否已經上訴人合法終止？⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外，當事人所主張或抗辯而影響判決之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院98年度台上字第1089號、96年度台上字第1782號、96年度台上字第2569號判決意旨參照）。次按借用人死亡者，貸與人得終止借貸契約，如貸與人不為終止，而積極表示借用人之繼承人得繼續其契約時，此後，貸與人即不得更以原借用人死亡為由，向其已繼續借貸契約之繼承人，為借貸契約之終止，最高法院69年度台上字第854號判決意旨參照。
⒉經查，本件上訴人前於98年間，曾以被上訴人無權占有系爭
土地為由，依民法第767條規定請求被上訴人拆屋還地，經本院以98年度簡上字第86號駁回上訴人之訴，而在前案事件判決中將被上訴人之生父即彭紹蘭占有使用系爭土地是否經原土地所有權人彭清名同意、彭紹蘭是否依據系爭分鬮書之約定而有權占用系爭土地及被上訴人占有使用系爭土地有無正當權源等情，列為兩造間之重要爭點，並經兩造各自為攻擊、防禦及充分辯論後，進而認定彭紹蘭於系爭土地上搭建如該判決書附圖所示J、I、A、D之系爭地上物（下稱系爭J等地上物），並進而使用系爭J等地上物所占用部分之系爭土地，確係經原土地所有權人彭清名同意；又依據系爭分鬮書記載及參酌該案多位證人之證述，可認系爭土地於分家時，應係分為三大部份，即分歸彭紹德使用之茶園部分、分歸彭紹蘭使用之建物及屋前空地部分、其餘兄弟共同使用之曬穀場部分，即系爭土地於被上訴人父親與上訴人之配偶等兄弟分家簽訂系爭分𨷺書時，已將被上訴人父親彭紹蘭所有系爭J等地上物所坐落土地分歸被上訴人父親彭紹蘭使用，故被上訴人父親彭紹蘭對其興建地上物坐落之系爭土地確有合法使用權利；再者，被上訴人父親彭紹蘭經上訴人之前手彭清名之同意，並基於系爭分𨷺書之約定，而有合法使用系爭土地之權利，被上訴人繼承彭紹蘭之權利，自亦有合法使用權利，而上訴人直接自彭清名處取得系爭土地所有權，且對於彭清名同意彭紹蘭使用系爭J等地上物占用部份之系爭土地及系爭分鬮書約定之情事均屬知悉，即上訴人並非善意不知情，上訴人亦應受彭清名與彭紹蘭間之借貸關係拘束等情，業據本院調卷查明屬實。從而依前開最高法院判決意旨所揭示之「爭點效」理論，被上訴人與上訴人之前手間就系爭土地存有借貸關係，上訴人應受此借貸契約所拘束，被上訴人就其所有之系爭J等地上物，依據借貸契約之法律關係有權占用系爭土地等重要爭點事實，已於前案事件之訴訟程序中列為足以影響影響判決結果之爭點，而上訴人復未舉出前案事件之判決有何顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，上訴人主張其與被上訴人間並無任使用借貸關係等語，自無可採。
⒊次查，被上訴人於69年間因分家而自彭紹蘭處取得系爭地上
物並居住使用時，彭清名並未為反對之意思表示，而彭清名於74年1月19日彭紹蘭過世後之74年8月29日，復將屬被上訴人所有之地上物所占用265地號土地之範圍，另行分割出265-1地號，並將之贈與移轉登記予被上訴人等情，亦有265-1地號土地登記簿在卷可證（本院卷一地39頁）。又觀諸265-1地號土地，確為系爭屬被上訴人所有之部份建物之坐落位置，265-1地號土地並未與彭紹蘭所分得之260-5地號土地相鄰等情，為兩造所不爭執，並有前案事件之判決附圖可參，是被上訴人主張彭清名確係因被上訴人已自彭紹蘭處繼承系爭地上物，始將系爭地上物所坐落土地即前開265-1地號土地之所有權移轉登記予被上訴人，並非虛妄。彭清名於被上訴人自彭紹蘭處繼承取得系爭地上物並占用系爭土地時，既未向被上訴人主張無權占用，又於借用人彭紹蘭去世後，將系爭地上物之部分坐落土地以贈與為由移轉登記予彭紹蘭之繼承人即被上訴人，衡諸常情，難謂彭清名上開移轉265-1地號土地之所有權予被上訴人之行為非以積極之行動彰顯其同意被上訴人就系爭地上物占用系爭土地部分為繼續使用，則彭清名既已積極表達彭紹蘭之繼承人即被上訴人得繼續系爭借貸契約，揆諸首揭說明，彭清名即不得更以原借用人彭紹蘭死亡為由，向其已繼續借貸契約之繼受人即被上訴人為借貸契約之終止。又如前所述，上訴人就系爭土地之所有權既繼受自彭清名，且因其對於彭清名同意彭紹蘭占用系爭土地興建系爭地上物之事實知之甚詳，而非屬應受保護之善意受讓人，應受彭清名與彭紹蘭間之使用借貸契約所拘束，則同此法理，彭清名既已喪失以借用人死亡為由向被上訴人為終止系爭借貸契約之權利，繼受彭清名權利之上訴人亦無從以上述理由終止系爭借貸契約。從而，上訴人主張其已於102年7月22日以存證信函通知彭紹蘭之所有繼承人，而合法終止系爭使用借貸契約等情，洵不可採。
⒋至於上訴人雖辯稱彭清名若同意被上訴人繼續使用系爭土地
，不可能僅將265-1地號土地移轉予被上訴人，而惟獨漏未將系爭地上物占用系爭土地部分移轉登記予被上訴人等語。惟查，系爭土地之地目為旱、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地等情，有土地登記第二類謄本在卷可考（本院卷一第38頁）。且按72年所修正而於74年9月間彭清名將系爭土地辦理移轉登記予上訴人時有效施行之農業發展條例第30條規定：每宗耕地不得分割及移轉為共有。是彭清名經審酌當時取得系爭土地面積最大比例之人係上訴人，而系爭土地又因屬農業發展條例所規範之耕地，而無法將其中為系爭地上物占用範圍部份分割予被上訴人，或將系爭土地登記為上訴人及被上訴人共有，乃將系爭土地移轉登記予上訴人，亦合乎事理常情範圍。從而，自無法僅因彭清名未將系爭土地分割或移轉部份所有權予被上訴人，即遽認被上訴人就系爭土地無合法占用權源。
㈡、占用系爭土地之系爭地上物是否因使用借貸目的完畢，或不不堪使用，或情事變更而有終止系爭使用借貸契約之原因？⒈按契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返
還之，此觀民法第四百七十條規定自明。兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至，最高法院87年度台上字第2095號民事裁判可資參照。
⒉上訴人雖主張如附圖所示編號「A」之系爭地上物已呈現閒
置狀態，被上訴人借貸目的使用完畢；編號「I」之系爭地上物，於61年設置時為石綿瓦屋頂，並以木頭支撐，後因I建物不堪使用，被上訴人改建為鐵皮屋頂，木頭支柱併水泥圓底基座，該建物已不堪使用，土地之借用目的已完畢；編號「J」之系爭建物興建至今已逾43年，屋齡已久，且原貸予之情事已變更，借貸目的已使用完畢而有終止系爭借貸契約之事由等語。惟本院於103年8月18日會同兩造及地政人員履勘現場結果：如附圖所示編號A之系爭地上物為二層樓加強磚造建物之一部分。二樓部分擺放成捆枯竹枝、自他處拆除下來的數片雨遮、舊式木門、塑鋼門、舊的鐵皮屋頂、數十根長木條、灌漿用的蛇管及二台水泥獨輪車。旁邊編號
B位置（按位於260-4地號上）部分也擺放木條、長型隔板、鐵皮屋頂之收邊條、板模、廢棄藤椅、成捆稻桿、鐵窗、木柴。旁邊編號C位置（按位於260-4地號上）部分放置藍色塑膠桶、鐵製雞籠、成捆稻桿及木條。另編號「A」系爭地上物一樓部分，堆置有塑膠PC板、稻桿、竹條、廢棄輪胎、水泥獨輪車（其上並放置有木條）、鋁門、鐵架、耕耘機、鋁窗、紙箱、舊棉被、安全帽、舊水槽、水泥模板、水泥攪拌機及機車等物品；如附圖所示編號I建物為鐵皮屋頂，以木頭支柱及鐵製支柱及水泥圓頂基座支撐之鐵皮雨遮。內擺置數十袋砂土袋、成堆木條、塑膠水管、粗木塊及木浴桶，此有履勘筆錄及現場照片附卷 可佐 （本院卷一第81頁、第97至106頁），再參酌卷附之上開附圖所示A、I地上物於履勘時之外觀照片所示（本院卷二第78頁、第80頁），上開建物之結構尚稱安全，足認系爭A、I地上物並無不堪使用之情形。又參以被上訴人陳稱，其為水泥工，編號A系爭地上物一、二層樓所堆放之物品為其作泥水、板模工具；編號
I系爭地上物堆置的砂土袋係其作水泥工使用，木條係製作筷子，沐浴桶係暫時放置等語，並觀諸被上訴人所提編號I地上物於61年8月時照片（本院卷一第151頁），其內亦是堆置板模等情，益徵系爭A、I地上物使用之目的係放置被上訴人水泥板模工程之機具，而經本院實地履勘系爭A、I地上物內既仍放置承作水泥板模工程時所需之灌漿用之蛇管及水泥獨輪車、水泥模板、水泥攪拌機等機具，自難認定上開地上物之使用目的已完畢。另本院復於104年7月16日會同兩造及地政人員履勘現場結果：如附圖所示編號J系爭地上物與編號K建物（位於265-1地號土地上）為同一建物，係二層樓加強磚造建物，一樓內部構造有廚房、餐廳、一間小房間及二間臥室，仍在使用中，廳室均可用電；二樓內部構造有一樓梯間，一間神明廳及二間臥室，現仍在使用中，廳室均可用電等情，有履勘筆錄存卷可參（本院卷一第264頁），復參酌上開建物於履勘時外觀照片所示（本院卷二第80至81頁），足認系爭J地上物在外觀及結構上均稱良好，且可供被上訴人居家使用，並無不堪使用之情，而該地上物既為被上訴居住之建物，揆諸首揭說明，借用該建物所坐落系爭土地之期限，係被上訴人無繼續居住該房屋或該房屋不堪使用始屆至。至於行政院所頒布之「固定資產耐用年數表」主要用途為會計折舊之計算標準，未必符合房屋實際使用狀況，自無法據此資料即推論系爭地上物之使用年限屆滿而已不堪使用。再者，被上訴人就系爭J地上物占用系爭土地之合法權源，已如上述，與兩造間之情誼無涉，故上訴人以兩造情誼生變，主張因情事變更而終止系爭借用契約等情，洵屬無據。從而，上訴人主張如附圖所示編號A、I、J之系爭地上物因借用目的已完畢，或已達不堪使用程度，或情事變更等原因，終止系爭借貸契約，要非有據。此外，上訴人主張如附圖所示編號D地上物為編號A地上物之從物，與
A地上物之借貸契約終止時，一併拆除等情，亦因其所為拆除系爭A地上物之主張，無可憑信，而失所附麗。
㈢、另如附圖所示編號H之地上物固係被上訴人所搭建，惟因依後述之反訴部份所述，彭清名於62年間分家時，已將坐落如附圖所示X、Y、Z三點連線範圍之土地（面積339平方公尺），分配予彭紹蘭取得，被上訴人其後繼受彭清名就該部分土地之權利，而與上訴人成立借名登記關係，因附圖所示
H地上物坐落之土地，亦位於附圖所示X、Y、Z三點連線範圍內，則被上訴人就附圖所示H地上物之搭建，自屬有權占用該地上物之基地，則揆諸上述說明，上訴人請求被上訴人拆除該地上物後返還土地於上訴人等情，即屬無據。
㈣、綜上所述，被上訴人所有如附圖所示A、D、H、I、J等地上物占用系爭土地均有正當之權源。從而，上訴人本於所有權人請求上訴人將系爭地上物拆除，並將該區域之土地返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
二、反訴部分
㈠、彭清名於分家時，是否將系爭地上物及屋前空地部分分歸彭紹蘭？⒈經查，被上訴人主張系爭地上物係彭紹蘭於60至61年間於原
址重建，並提出系爭地上物重建前原貌及61、62年間施工時之照片為證（本院卷二第154至156頁），而上訴人之配偶即彭紹達即上訴人前案判決之訴訟代理人於前案訴訟程序中陳稱，彭紹蘭原本係蓋右邊磚照房子（即本院卷二第154頁照片中之磚造房屋），約在61、62年才拆了重新蓋了A、K的房子（按K房子即本件編號J地上物），那建物迄今仍之前蓋的一樣等語，有前案事件準備程序筆錄在卷可參（前案事件卷一第46頁）。再佐以彭清名之子彭紹田於前案事件準備程序時到庭具結證稱：建物及地上物都是彭紹蘭蓋的，上證九編號六照片的建物及地上物（即本件如附圖所示編號J、I地上物）是在分家前就蓋好的，編號十二照片左側二層樓的建物（即本件如附圖所示編號A地上物）時間太久不太記得是何時蓋的等語，有準備程序筆錄存卷可稽（本院卷一第240頁）。據此，62年分鬮書作成時，系爭地上物即已存在之事實，自堪認定。
⒉次查，被上訴人父親彭紹蘭、上訴人配偶彭紹達、彭紹德、
彭紹尉、彭紹麟、彭紹田等兄弟就包含系爭土地在內之祖產之分配係依據62年2月12日所製作土地房屋山烟分𨷺書乙節，業據反訴原告提出系爭分𨷺書附卷可稽（本院卷一第129至132頁），兩造就系爭分鬮書之約定亦不爭執，惟反訴原告主張依據系爭分鬮書約定內容，如附圖所示放大略圖（二）所示X-T2-U2-N2-V2-O2-P2-S2-Q2-Z-U1-V1-W1-X1-Y1-Z1-K2-L2-Y-X連接線所圍範圍（著灰色）部分（下稱XYZ範圍），係分配予彭紹蘭等情，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。惟查。證人即彭清名之女婿即系爭分𨷺書之見證人 鄒嘉修 於前案事件準備程序時到庭具結證述：「加蓋水泥房子（即土地複丈成果圖編號A）前端的水泥空地是給彭紹蘭用的，這是彭清名在世時跟彭紹蘭兄弟們說的，但蓋房子的部分彭清名沒有講，其他部分就是曬穀場還是兄弟們共同使用，就是山烟分鬮書第8點的意思，小巷子上去右手邊之空地由彭紹蘭使用、左手邊之空地由其他兄弟共同使用；茶園與曬榖場是同一筆264地號土地等語；證人即系爭分𨷺書另一位見證人 彭紹朋 於前案事件準備程序中到庭證稱：彭紹蘭蓋房子旁邊的小路上去，右手邊彭紹蘭所蓋地上物及前面之空地分給彭紹蘭，左手邊曬穀場分給其他五兄弟，彭紹蘭分到前面空地就是他的曬穀場，他的曬穀場比其他兄弟寬是因為小路上去車子要有回轉空間，彭紹蘭的編號Ａ整棟建物後方連茶園都是分給彭紹德；我陳述的內容就是山烟分𨷺書附註說明第八點所約定的內容，彭紹蘭蓋的房子及地上物坐落的土地位置都是分給彭紹蘭，山烟分𨷺書甲所分的「屋背」部分，是指上證九編號三（即本院卷二第155頁上方照片）房子的屋背，彭紹蘭建物及地上物坐落的土地確實是分給彭紹蘭，我去分的我很清楚，兄弟們也都清楚知道等語；證人即彭清名之子彭紹田於前案準備程序時到庭具結證稱：62年寫契約書時我不在場，是後來父親通知我回來蓋章，我蓋章時其他兄弟都蓋好章了。我有看過山烟分𨷺書，大概知道每個人分得的位置，圖面我沒有辦法說明，照片上彭紹蘭蓋房子及地上物及前面空地即曬穀場都是分給彭紹蘭，上證九編號十三照片另外一邊曬穀場是分給另外五兄弟。264地號土地茶園整塊都是分給彭紹德，中間彭紹蘭蓋房子及地上物及曬穀場是分給彭紹蘭，右邊曬穀場是分給我們五兄弟的；上證九編號十二照片（即本院卷一第155頁編號14照片）中之地上物都是彭紹蘭，大家都沒有反對，所以地上物及建物坐落都是分給彭紹蘭等語；證人彭徐錢妹即彭紹尉之配偶於前案準備程序到庭證稱：我四十八年嫁給彭紹尉，我先生有去寫契約書兄弟分家，我不知道他們如何分，我們分到的部分，我先生叫我去種茶及種橘子，我知道這是分給我的，上證九編號三照片（即本院卷一第140頁編號3照片）舊房子後面茶園分給彭紹德，因為這塊土地後來賣給我們，彭紹德給我們的土地只有是上證九編號三舊房子後面茶園，我後來把這塊土地賣給彭紹達，我們買的土地不包括彭紹蘭蓋房子及地上物的土地，上證十一編號八停車空地部分也不屬我買得的土地，我們賣給彭紹達也不包括彭紹蘭蓋房子及地上物的土地，及上證十一編號八停車空地部分土地，向彭紹德所購買的土地只有茶園部分，賣給彭紹達也是只有此部分土地等語；證人即彭清名之子彭紹麟於前案準備程序到庭證稱：五兄弟共同使用曬榖場就是指上證五附圖分給我的土地（258及258-1號）旁，標明五兄弟共同使用的位置（上證九編號十三照片）本來我們的曬榖場有52坪，彭紹蘭就在他265-1屋前，264的空地舖水泥由他在使用，我父親沒有說什麼，分家前他就這樣在使用，所以那塊空地就分給他使用（上證九編號十二照片，即本院卷一第155頁編號14照片），我記得分家前彭紹蘭就有搭一個棚子放板模，265-1建地上的房子也是分家前就蓋了，這些土地確實在分家前一直都是彭紹蘭在使用，依照分𨷺書第八點約定，彭紹蘭所分到的曬榖場就是上證九編號十二照片上的水泥地等語，有該等證人在前案事件作證之前案事件準備程序筆錄存卷可稽（本院卷一第23
6至240頁、第240頁、第242頁、第244頁）。稽上，證人就系爭土地於分家時因系爭土地上已有彭紹蘭所有搭建之地上物，故依據實際使用狀況，將系爭土地分為三大部分，即茶園部分分歸彭紹德、彭紹蘭所使用之系爭地上物之基地及屋前空地部分分歸彭紹蘭、及由除彭紹蘭以外五兄弟共同使用之曬榖場部分等事實，證述內容大致相同，應可憑信。另審酌山烟分鬮書記載甲（即彭紹德）所得部分：田：③屋邊水頭部份：壹、貳、参、 肆坵田 （以電柱及田梗為界）包含「屋背」茶園等語，並參以證人彭紹朋證稱山烟分鬮書所分的「屋背」部份，是指前案事件之上證九編號三房子之屋背等語（本院卷一第239頁）；證人彭紹田證稱前案事件上證九編號6照片的建物及地上物在分家前就蓋好的等語（本院卷一第240頁），顯見山烟分鬮書中所謂之「屋背」應係指於製作山烟分鬮書時既已存在之如附圖所示編號J之地上物；再酌以證人鄒嘉修證稱如前案事件判決之附圖所示A標號地上物前端空地是給彭紹蘭，小巷子上去右手邊空地是給彭紹蘭使用，左手邊空地是給其他五兄弟使用等語，而此小巷子即位於如附圖所示編號J、I地上物旁；證人彭紹朋證稱蓋房子旁邊的小路上去，右邊彭紹蘭蓋的及前面空地分給彭紹蘭，左手邊曬穀場分給五兄弟等語；證人彭紹田證稱彭紹蘭蓋的房子及地上物及前面空地都是分給彭紹蘭；證人彭徐錢妹證稱，我們買的土地不包括彭紹蘭蓋的房子及地上物的土地，上證十一編號八的停車空地部份也不屬於我買的土地等語，並對照附圖放大略圖所示XYZ範圍與上開證人證述彭紹蘭分得之其所建地上物之基地及屋前空地部份，尚無重大差異，暨證人彭紹田於前案事件，經提示上證五附圖及系爭分鬮書附註說明第八點後，明確證稱表示：這張圖就是我們山烟分鬮書分家狀況等情（見本院卷一第240頁），而經核依該前案事件上證五附圖所示，其中系爭264地號土地所被區分之三大部分，即位於左側屬於彭紹德分得之茶園土地，位於中間（即該圖畫斜線部分）屬彭紹蘭分得之位置，及位於右邊屬彭紹蘭以外五兄弟共同分得之曬穀場土地，核與前述證人於前案事件證稱系爭264地號土地於分家時，分為三大部分，其中一部份分歸彭紹蘭取得之情相符，益證反訴原告主張彭紹蘭依據山烟分鬮書分得如附圖所示XYZ部份之土地，應屬有據。
⒊至於反訴被告辯稱：如附圖所示編號J、I之地上物係於64
年完工、編號A、D則係於65年完工，上開系爭地上物於62年分鬮書作成時，均不存在，自無分鬮之必要等語。惟查，兩造固不爭執如附圖所示編號J、I之地上物係彭紹蘭於64年完工，然上開建物係於原址重建，亦即系爭J、I於64年完工前，已有舊屋存在於該址等情，業據彭紹達、證人彭紹田於前案事件陳述、證述如上，而上訴人於本院提示系爭土地上拆屋改建之照片時，亦不否認系爭土地上房屋曾有拆屋改建之情（本院卷二第141頁），益徵被上訴人主張系爭J、I地上物係彭紹蘭將舊屋拆除後所改建，而於64年完工等節，並非無據。復審之彭紹蘭於分家後將舊屋拆除於原址重建新屋乙情，衡情應係已確定分得該部份之房屋及占用之基地，始會大興土木重新改建舊宅。從而，反訴被告辯稱，系爭地上物於山烟分鬮書作成時，尚未存在，因而山烟分鬮書並無且無將系爭地上物坐落於系爭土地之基地位置分配予彭紹蘭之必要等情，無足憑信。
㈡、前案判決是否已認定反訴原告占用系爭土地之原因為「使用借貸」，「土地所有權人為反訴被告」？兩造及本院是否不得為相反之主張及判斷？經查，反訴原告於前案事件中除主張系爭建物係於徵得彭清名之同意後始建置外，另主張依據系爭分鬮書分配位置所繪製之地籍圖所示，其上包括註明「彭紹蘭」及標示斜線之部分，均分歸訴外人彭紹蘭所有；至於以紅線標示之系爭土地則分為三部分，一部分分歸訴外人彭紹德所有、另一部分（即斜線部分）分歸訴外人彭紹蘭所有、其餘者則由訴外人彭紹蘭以外五位兄弟共同使用，彭紹蘭確因分家而分得系爭地上物坐落之系爭土地，因礙於農牧用地不得分割限制而未予以分割。前案判決爭點即為㈠彭紹蘭佔有使用系爭土地是否經原彭清名之同意？㈡彭紹蘭是否依據系爭分𨷺書之約定而有權佔有使用系爭土地？㈢上訴人（本件反訴原告）是否有占有使用系爭土地之正當權源。而其中第㈡項爭點經審酌分鬮書之內容、相關證人證述內容後，認系爭土地於分家時應係分為三大部份，即分歸訴外人彭紹德使用之茶園部分、分歸本件被上訴人父親彭紹蘭使用之建物及屋前空地部分、其餘兄弟共同使用之曬穀場部分，而系爭土地確有部份土地為五兄弟共同使等情，有前案判決書在卷可佐（本院卷一第13
7至146頁）。細繹上開前案判決內容，反訴原告主張其有權占用之系爭土地之正當權源，分別為彭紹蘭已徵得彭清名之同意，即與彭清名間已成立借貸使用契約，另一則為彭紹蘭於分家時，依據系爭分鬮書之約定已分得部份系爭土地，而前案判決將本件反訴原告之上開主張列為主要爭點後，經審酌亦肯認依據系爭分鬮書約定，彭紹蘭與其兄弟於62年間分家時，已將彭紹蘭所有之系爭J、I、A、D部份之建物及地上物坐落土地分歸彭紹蘭使用，是前案判決最終雖以彭清名與彭紹蘭間就系爭土地存有借貸關係而作為本件反訴原告有占用系爭土地之正當權源依據，惟無法據以排除前案判決上開對於彭紹蘭已取得部份系爭土地之認定。據此，本件認定彭紹蘭依據系爭分鬮書，分得系爭土地如附圖放大略圖所示XYZ範圍，並無與前案判決為相反認定之情形。
㈢、反訴原告請求反訴被告將系爭土地如附圖放大略圖所示XYZ範圍，換算為系爭土地之應有部分所有權339/1591移轉登記予反訴原告有無理由？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549第1項、第541條第2項定有明文，此自為借名契約所類推適用。是借名登記契約之委任人如已合法向受任人表示終止借名登記契約，該受任人自有將登記在其名下之財產返還或移轉登記予委任人之義務。又按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係；單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地，最高法院55年台上字第3267號、75年台上字第404號民事判例意旨參照。
⒉經查，彭紹蘭依據系爭分鬮書之約定，取得如附圖放大略圖
所示XYZ範圍，已如上述。又依照72年修改、74年間適用之農業發展條例第30條規定，農地不得分割或移轉為共有，是反訴原告主張鑒於上開規定，彭紹蘭將其所分得系爭土地之前述特定部分借名登記於反訴被告之名下，應屬有據。次查，反訴原告因繼承彭紹蘭興建之系爭地上物及坐落之基地，因而承受彭紹蘭與反訴被告間之借名登記契約，且反訴原告已以反訴起訴狀之送達為向反訴被告為終止借名登記之意思表示，系爭借名登記契約既已經反訴原告合法終止，揆諸前揭說明，反訴被告自負有將如附圖放大略圖所示XYZ範圍移轉登記與反訴原告之義務。然查，如上所述，系爭土地為農業發展條例所規範之耕地，依據現行有效施行之農業發展條例第16條規定，每宗耕地分割後每人面積未達0.25公頃者，不得分割。而系爭土地面積為1591平方公尺，本院囑託國土測繪中心測量被上訴人所實地指出系爭土地如前述XYZ點範圍之面積，經測量結果為339平方公尺等情，有土地登記第二類謄本、勘驗程序筆錄、國土測繪中心105年1月26日測籍字第1050600051號函附鑑定書及鑑定圖等件在卷足證（本院卷一第38頁、卷二第58至60頁、第67至69頁）。是系爭土地之面積及反訴原告所取得系爭土地如附圖所示XYZ範圍部分之面積均未達0.25公頃，依據農業發展條例上開規定反訴原告雖無法申請分割系爭土地，單獨取得其所分得部分之所有權，然揆諸前開最高法院判例意旨，反訴原告可按其所取得部分面積計算應有部分，請求反訴被告移轉反訴原告之應有部分，而與反訴被告共有系爭土地。從而，反訴原告請求反訴被告於終止借名登記契約後，將系爭土地如附圖所示XY
Z範圍，面積339平方公尺所換算而得之應有部份339/1591之所有權移轉登記予反訴原告，應屬有據。
㈢、綜上所述，反訴原告於終止借名登記契約後，依據終止契約後之返還請求權，請求反訴被告應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號土地之所有權應有部分339/1591移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
陸、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件本訴上訴為無理由；反訴部份有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月9日
民事第一庭審判長法官鄭政宗
法官王凱平法官王婉如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年1月9日
書記官王裴雯