裁判字號：最高法院111年台上字第5581號刑事判決
裁判日期：民國112年04月19日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第5581號上訴人 李俊毅 選任辯護人 蘇志倫 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月7日第二審判決（111年度侵上訴字第75號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36223號，110年度偵字第6875、16140、16141、16142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於上訴人對A女、J女（除強制未遂罪外）、H女、O女、P女犯罪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人李俊毅如原判決事實欄所載除二、㈡部分外犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判論處（部分犯罪依想像競合犯，從一重罪論處）上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1至3、5至9所示罪刑及諭知相關沒收、追徵，並定其應執行刑，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、惟查：㈠原判決認定上訴人有上開各部分犯罪事實，已於理由內說明
係依憑上訴人不利於己之部分供述，證人即告訴人A女、J女、H女、O女、P女（姓名均詳卷，下稱A女等人）之指述，A女當時男友賴○○、O女當時男友黃○○（姓名均詳卷）之證述，A女等人之個人戶籍資料，上訴人之臉書發文截圖、招攬模特兒文字例稿檔案，中國信託商業銀行股份有限公司函暨所附上訴人於該行帳戶（下稱中信帳戶）交易明細，A女與「0000Lee」帳號間之Line對話紀錄、A女與「有話語權才是正義」、「000000」等帳號間之Twitter對話紀錄，上訴人與J女間之Line對話紀錄、上訴人與H女間之臉書對話紀錄、上訴人與O女間之IG對話紀錄，上訴人與P女間之臉書對話紀錄，P女與「00000Lee」帳號間之臉書對話紀錄，P女與「00000.9」、「000.940」帳號間之IG對話紀錄，上訴人與賴○○、黃○○間之IG對話紀錄，員警查扣之上訴人所有電腦主機、行動電話、隨身碟及其資料夾檢視畫面，臺南市政府警察局數位證物勘察報告，上訴人所持有之A女等人自行製造或被拍攝之照片、影片等證據，資為論斷之依據。
㈡原判決就上訴人否認上開犯行所持下列各項辯解，亦逐一為如下之指駁、說明：
⒈上訴人知悉A女僅為高二學生，為未滿18歲之人，竟使用「00
00Lee」、「00000Lee」、「有話語權才是正義」及「000000」等通訊軟體帳號，佯以不同身分，向A女聲稱有內衣模特兒代言之賺錢機會，使A女提供其著內衣、褲及校服之數位照片後，再以因A女拒絕工作致其虧錢，若不聽從其指示將散布外流A女上開照片為由，脅迫A女拍攝、傳送其裸露身體與性器官之猥褻照片與影片予上訴人，並恐嚇A女打工賺錢分期匯款至上訴人之中信帳戶，另在桃園市○○區之中央飯店房間內對A女強制性交得逞等情，有A女於偵查、第一審之證述為憑；上訴人亦自承有使用「0000Lee」之帳號，並坦承向A女索討新臺幣25萬元之情；又觀諸對話中「0000Lee」、「000000」向A女催討款項之時間，與A女匯款至上訴人中信帳戶之紀錄相符，A女並傳送其匯款單據照片予「000000」，足徵「0000Lee」、「000000」帳號之對話紀錄均為上訴人與A女間之對話無訛，上訴人於原審辯稱對於該等對話紀錄並無印象云云，已非可採；觀諸該對話紀錄內容，上訴人係以前開不同帳號分飾兩角，對A女脅迫恫稱若不聽從指示，將散布A女先前之照片，而要求A女再拍攝傳送猥褻照片與影片、分期付款賠償，及配合與上訴人性交、由上訴人為A女「破處」等情，核與A女指證上訴人以通訊軟體對其脅迫等被害情節均屬相符；A女與上訴人本不相識，並無交情或其他互動，倘非受制於人而不得不為，衡情當無自行拍攝大量猥褻影音陸續傳送予上訴人，並分次支付款項，甚至與上訴人性交之理；上訴人所有之扣案隨身碟資料夾內，不僅儲存載有A女姓名年籍、身高體重、胸部罩杯、就讀學校、聯絡電話、臉書帳號及照片拍攝年紀之記事本，並有A女全裸或裸露乳頭、生殖器之猥褻照片多張，且以A女「國一、國二、是否穿著校服、是否剃毛」等資料夾分類；A女證述其遭上訴人強制性交得逞後，上訴人持一張紙要求其填寫姓名等基本資料，內容係表明A女自願與上訴人發生性行為作為賠償等情，核與上訴人遭警查扣而自承為其繕打之「個人行為同意書」，其內容載有「立同意書人」同意遭「破處」等情相符；A女男友賴○○證稱其無意間發現A女手機訊息有異後詢問A女，A女始表示係遭上訴人強迫發生性關係，然唯恐照片外流而不願報警，其即傳訊質問上訴人等情，核與A女證稱係賴○○發現其手機內與上訴人之對話紀錄方察知本案一節相符；上訴人經賴○○傳訊質問是否曾強迫A女發生關係時，曾回訊陳稱其感覺抱歉、當時做錯事等語，並自行傳訊予A女就其對A女造成之傷害表達歉意，有上訴人與賴○○、A女間之IG、Twitter訊息對話紀錄可憑，上訴人雖辯稱係受賴○○恐嚇方傳送道歉訊息，然賴○○之訊息僅有質問上訴人，未見有何脅迫之情，上訴人甚且曾傳送A女與賴○○之合照予A女，對A女挑釁恫嚇，更徵上訴人未遭何等脅迫，其若無對A女強制性交之行為，當無僅因賴○○質問即輕易承認犯罪之理；至於原審辯護人雖指中央飯店位於中壢火車站附近熱鬧之處，A女指稱遭受性侵，卻無趁機通知櫃檯或逃跑等舉措，事後亦無主動驗傷、報警或向親友訴說等情，而質疑A女指訴內容之真實性，然上訴人持有諸多A女之猥褻照片與影片，且已一再用以脅迫A女使其就範，A女為求照片不遭散布公開，乃未當場激烈反抗因而遭上訴人性侵害，事後亦未敢報警或對外透露，均難認有違事理，況遭受性侵害之被害人於事發後對外之反應及表現本屬不一，不得存有被害人受害當下必定會大聲呼救、事後必有驚慌報警等舉措之迷思或成見。上訴人辯稱係A女針對拒絕拍攝所致上訴人購買攝影器材設備之損失，主動傳送裸照及自願分期付款作為賠償，隨身碟內之A女個人資料記事本係其自網路下載得來，並否認對A女強制性交云云，均不足採。
⒉上訴人係以徵求內衣模特兒、若提供內衣照獲審核通過即可
提供金錢為由，使J女拍攝並傳送內衣照（無猥褻內容），嗣又向J女表示J女條件尚佳，倘拍攝全裸照片擔任全裸模特兒錢會更多，J女受此引誘，乃依指示拍攝製造猥褻行為之數位照片多張傳送予上訴人等情，有J女於偵查中及第一審之證述足憑；J女傳送予上訴人之自拍照其中部分係全裸，甚至有近距離、重點式拍攝乳頭、生殖器者，上訴人與J女本互不相識，彼等間之Line對話紀錄亦顯示二人並無任何親暱之舉，倘非受金錢或其他利益之誘使，衡情J女並無自行拍攝大量猥褻照片並陸續傳送予上訴人之理，上訴人辯稱並無以給付報酬引誘J女拍攝照片，係J女主動與其接洽，雙方平常聊天內容露骨鹹濕，J女乃自行夾帶傳送猥褻照片云云，顯與事理有違而非可採；依J女指證及上訴人與J女間之對話紀錄，J女與上訴人聯繫之初，即依上訴人要求提供其就讀學校、出生年月日等個人資料，上訴人辯稱不知J女當時未滿18歲云云，顯不足取；另綜觀J女證述內容，可知J女受上訴人以金錢引誘而傳送猥褻照片之時間為民國104年、105年間，即J女就讀高一、高二時，嗣J女念大學滿18歲後，上訴人又以前述裸照脅迫欲使J女與其性交（此即後述不得上訴第三審之上訴人對J女犯強制未遂罪部分），此部分尚屬明確而無疑義，原審辯護人辯稱J女於第一審證述其受上訴人脅迫之時間約為其就讀大一、大二時，無法排除J女當時已滿18歲而非少年云云，亦與卷證不符而非可採。
⒊上訴人先以拍內衣、褲宣傳照可以賺錢為由，使H女拍攝製造
其穿著內衣、褲、便服及校服之數位照片（無猥褻內容）後，再以開房間拍照給兩組的錢為由，邀約H女前往臺南市○○區之丹尼爾汽車旅館，以若不遵從將外流H女之照片等情對H女脅迫，而拍攝H女裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，上訴人並於拍攝期間遮捏H女之乳頭、撫摸其下體，並以手指插入H女之性器而強制性交得逞等情，業經H女證述明確；依卷附H女在汽車旅館被拍攝之照片所示，H女表情多呈木然或嘴角下彎之情，且或有上訴人以手指遮捏H女乳頭、拉扯H女下裙使其裸露生殖器而由下往上拍攝者，或見上訴人以手掀開H女上衣，使H女裸露乳頭與其合照，足認上訴人之目的非僅拍照，更在滿足自己性慾，上訴人與H女本互不相識，H女倘非因受制於他人之要脅，當無自願任由上訴人拍攝上開猥褻照片之理；參以H女於第一審接受詰問時，對於上訴人供稱有經H女同意方碰觸其胸部，及否認曾以手指伸入H女之陰道或撫摸下體等情，出現當庭痛斥上訴人說謊、騙人，並崩潰大哭之情緒反應，更徵H女前揭關於被害經過之指證與事理無違。上訴人辯稱係H女自己在旅館脫去衣物，主動表示想拍攝全裸照片多賺一點錢，其拍攝過程未曾碰觸H女之身體及以手指對H女性交云云，非僅與上開事證不符，亦違背常情；又依H女之證述及上訴人與H女之臉書對話紀錄，H女係於臉書對話中向上訴人表示其17歲，就讀某私立學校，並傳送其制服照片予上訴人，上訴人對此仍辯稱不知H女當時未滿18歲云云，更非可信。上訴人雖指H女就是否記得拍攝裸照地點之汽車旅館名稱為何；在汽車旅館時係先在浴室或是床上拍攝；H女家人撥打電話給H女時其手機有無發出聲響等事發經過或細節，其前後證述均有不一、甚至相互矛盾云云。惟本案發生於106年間，距H女於110年間接受警詢、偵訊及第一審之交互詰問時已有相當時日，受限於人之記憶能力及語言表達能力有限，本難期其能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，不得僅因其對於所供述之部分內容不確定，或於交互詰問時所證述之內容與先前之陳述未完全一致，即全盤否認其證言之真實性，況H女前後不符之陳述部分，並不影響上訴人在汽車旅館內脅迫H女被拍攝猥褻照片及對H女強制性交之基本事實，自不能執前述H女證述歧異部分，遽謂H女之指訴有明顯虛構瑕疵，或認所述全不足採。⒋上訴人以代言內衣、褲模特兒，傳送內衣照或露點裸照可獲
得報酬為由，引誘O女自行拍攝其全裸、裸露乳頭或生殖器等猥褻行為之數位照片多張傳送予上訴人，並向O女索取其出生年月日等個人資料，嗣另以若不從將散布該等猥褻照片為由，脅迫O女至高雄市三民區之金堡旅店房間見面並脫衣道歉而行無義務之事，然因在旅店外見O女與O女男友黃○○等人一同前來，始騎乘機車離去而未得逞等情，有O女及黃○○之證述為憑；O女與上訴人本不相識，若非受金錢或利益引誘，應無自行主動拍攝猥褻照片並陸續傳送予上訴人之可能；卷附上訴人與O女、上訴人與黃○○間之IG對話紀錄，確有上訴人以同一帳號、不同暱稱假扮為O女之「同校學姐」及該學姐之「老闆」，分別向O女、黃○○脅迫恫嚇之情。上訴人辯稱不知O女未滿18歲，O女係因向其應徵而主動傳送內衣、褲照片，並自行夾帶裸照爭取錄取機會，嗣因O女爽約不願繼續配合並消失，其方憤而出言要求O女出面脫衣道歉，實則並無脅迫之意或強制之行為云云，均不足採。原審辯護人固以O女另指訴遭上訴人駕車載往臺南火車站附近旅館強制性交2次部分，業經檢察官為不起訴處分，且雙方有酬勞之爭執，而指O女本案指訴不實，其證詞之憑信性甚低云云，然上開經檢察官不起訴處分部分係因僅有O女之單一指訴，欠缺其他證據補強，上訴人之嫌疑尚有不足，核與本案此部分犯行因有黃○○之證述、上訴人與O女、黃○○之IG對話紀錄、O女之照片、上訴人之行動電話、電腦主機等證據，俱足與O女之指訴互為補強印證，有所不同，非得僅以O女其他指訴之犯罪事實經檢察官不起訴處分之結果，逕認其所述全無可採。⒌上訴人以「00000Lee」臉書帳號與P女聯繫時，P女曾告知
其為國中學生身分，上訴人知悉後，係先以有代言模特兒之賺錢機會，使P女拍攝傳送其穿著內衣、褲及校服之數位照片（無猥褻內容）後，再以若不提供裸照，將散布之前的內衣照等情加以脅迫，使P女依指示陸續製造傳送其全裸或裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，嗣因P女封鎖上訴人之臉書，上訴人另又以「00000.9」、「000.940」之IG帳號佯稱為P女「同校學姐」及該學姐之「老闆」，分別向P女脅迫恫稱：須依指示再傳送裸照及出面與「老闆」性交，否則將散布P女之裸照，P女因而依指示陸續拍攝傳送其猥褻照片，另被迫允諾與上訴人見面性交而行無義務之事，惟因上訴人嗣已遭警查獲，始未遭上訴人性交得逞等情，有P女於偵查中及第一審之證述足憑，並有上開通訊軟體對話紀錄為證；上訴人之扣案手機中有2張照片與P女在其IG對話中傳送給「00000.9」之自拍照相同；上訴人於第一審曾自承有使用「00000Lee」之臉書帳號及發表「徵拍照女模特兒」之文章；上訴人之手機經警方勘察鑑識發現其登入之通訊軟體帳號包含「00000Lee」臉書帳號、「0000Lee」Line帳號、「000000」Twitter帳號、「00000.9」及「000.940」IG帳號，堪認該等帳號之對話確為上訴人與P女間之對話無訛。上訴人或否認知悉P女未滿18歲，或辯稱前述IG帳號非其使用、P女與「00000Lee」之臉書對話亦非其所為，或空言供稱P女之猥褻照片係其在網路瀏覽抓取得來，非其要求P女傳送云云，均無足採。P女另指訴遭上訴人強制性交惟經檢察官為不起訴處分部分，亦係因證據上僅有P女之指訴，核與本案此部分有前述各該證據足以補強P女指訴之情形不同，原審辯護人僅以P女其他指訴部分業經不起訴，即指P女係挾怨報復或所述不可採信，亦非有據。⒍參以證人即上訴人當時之女友 蔡誼萱 於偵查中及第一審證稱
，其某次察覺上訴人與A女、P女之臉書對話內容有異，以自己之帳號私訊A女與P女，獲知係上訴人於網路謊稱模特兒公司高價收購裸照，俟取得裸照後即持以脅迫繼續提供其他照片、陪上訴人出去或脅迫要錢，其即請A女與P女封鎖上訴人臉書勿繼續與之聯絡，其持與A女、P女對話之截圖質問上訴人時，上訴人向其坦承此事，並稱僅是想利用自己之聰明才智唬騙未成年少女，很有成就感，惟保證日後絕不再犯等情，A女、P女亦一致指陳：曾有自稱上訴人女友之人以臉書聯繫彼等，詢問事發緣由後告知可以提供協助，請彼等將上訴人之帳號封鎖勿再聯絡等語，且上訴人與A女、P女之Line、IG通訊軟體紀錄中尚可見上訴人阻止A女繼續與蔡誼萱聯絡，及要求P女提供與蔡誼萱之對話紀錄截圖之情，足徵A女、P女及蔡誼萱之指證互核相符而堪採信。蔡誼萱所稱A女與P女遭受上訴人侵害此一部分證述內容，固係來自於A女與P女之轉述，但其發現上訴人與A女、P女之對話有異，於詢問過程中所見A女與P女之表現反應，及其執以質問上訴人時上訴人坦承侵害他人之言行舉止，此等客觀事實，均為蔡誼萱親自見聞與直接觀察，此部分基於其自己親身經驗之證述，屬獨立於被害人陳述之情況證據，自得作為佐證A女、P女本件指述真實性之補強證據。上訴人質疑蔡誼萱之證詞係轉述A女與P女陳述被害經過之傳聞證據，無證據能力云云，顯不足採。再依上訴人之供述，其無拍照、攝影之專長，未曾與廠商合作拍攝製作內衣模特兒廣告，亦未實際因準備拍攝本案A女等人之內衣廣告而支出任何成本，其於收受A女等人傳送之大量校服、內衣、褲及裸露身體照片後，更未曾支付過任何一分報酬，足徵上訴人自始均無付款之意，僅係以前揭說詞引誘A女等人拍攝照片，並藉持有掌握彼等照片之機會，遂行其後續脅迫拍攝猥褻照片、恐嚇取財、強制性交等犯行甚明。
⒎綜合前開各情，因認本件A女等人就本案與犯罪構成要件有關
基本事實之證述內容，並無明顯歧異或瑕疵，復有其他客觀證據足以勾稽佐證而相互補強，彼等關於上訴人有罪部分之指證均堪採信，上訴人否認本件犯罪所持辯解均難認可採，其犯行足堪認定等旨。㈢上訴人上訴意旨略以：⑴A女等人前後指訴矛盾不一，O女、P
女另指訴上訴人對其等強制性交部分，亦均經檢察官為不起訴處分，足見彼等係挾怨報復，刻意指摘所無之事，所為陳述顯均不可採；⑵無證據證明A女、P女所述與其等聯繫之通訊軟體帳戶為上訴人所使用或屬上訴人之對話，亦無證據證明「00000.9」、「000.940」係上訴人使用之IG帳號，且A女等人所稱與上訴人對話紀錄之截圖、上訴人與賴○○、黃○○之對話紀錄截圖等證據，均無從證明有A女等人指訴遭上訴人脅迫及侵害之情節或內容；⑶A女指訴在熱鬧地段之飯店遭受性侵卻未呼救或逃跑，不符常理，又上訴人係因A女未依約還款，基於氣憤始於對話中表示欲將A女爽約一事公諸於世，並無脅迫之意，事後亦係遭賴○○施壓，始依其要求傳送道歉訊息予A女加以安撫，不得僅以該等對話紀錄認定上訴人對A女強制性交；⑷上訴人所有隨身碟內之A女、P女猥褻裸照，係上訴人在成人網站論壇瀏覽後存取，並非上訴人以脅迫方式取得；⑸縱上訴人有要求J女傳送照片之行為，然J女於第一審證述時自承當時已18、19歲，此部分顯與犯罪之構成要件不符；⑹蔡誼萱關於A女與P女部分之證述為傳聞供述，且多係個人臆測意見，並無證據能力，其對上訴人復具相當敵意與個人情緒，亦不足以證明上訴人犯罪；⑺原判決僅以上訴人均未給付報酬予A女等人，即認上訴人自始無給付報酬之意，其推論實屬牽強；⑻本件欠缺積極證據及補強證據，原判決僅憑A女等人單方不實且前後不一之指證，遽認上訴人犯罪，就有利上訴人之證據未予採納，違反無罪推定原則、罪疑唯輕原則，採證認事亦與證據法則、經驗法則有違，而有調查未盡及判決理由不備之違法云云。
⒈惟按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院得依職權自
由裁量之事項，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，於綜合各項調查所得證據後，本於合適的推理作用而為判斷，以探求真相，自為法之所許。
⒉原判決已說明係依憑前述各情，而為上訴人有罪之認定，既
係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，且未違反經驗、論理法則或其他證據法則，亦非僅以告訴人A女等人之單方指訴作為認定上訴人犯罪之唯一證據，核無前開上訴意旨所指各項違法可言。上訴人此部分上訴意旨，或屬對原審採證認事職權之適法行使，徒憑自己片面、主觀之見解，而為相異之評價；或置原判決之論述於不顧，對於原審已詳為論斷及說明之事項，仍一再指摘為違法；或徒執陳詞，而重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合，自非合法之第三審上訴理由。㈣上訴意旨又主張：A女就上訴人對其性交前、後是否有恐嚇、
脅迫言行，上訴人對其性交後有無射精等節，其證述前後不
一、存有諸多瑕疵，不應採為有罪判決之基礎云云。惟觀諸A女於本件偵訊及第一審之證述，就上訴人如何揚言若有不從，將外流散布A女先前拍攝之內衣照及猥褻裸照，A女對於其雖哭泣並一再表示不要而抗拒，惟其如何因上訴人之脅迫而受制，仍遭上訴人強制性交得逞之主要事實及基本情節，始終堅指不移，前後證述均大致相符，尚無重大瑕疵可指。而上訴人先前既以脅迫散布照片之手段要求A女外出見面，致A女之意思決定自由遭受相當壓抑而應允，縱上訴人在飯店房間內對A女性侵害前或於侵害過程中，未再為其他具體之恐嚇、脅迫言語，亦與其強制性交犯行之成立不生影響；又A女於偵訊及第一審作證時固對於上訴人有無射精一節未能肯定，惟參諸A女證稱：因上訴人第一次對其性交有持續一段時間，且上訴人稱要進行到讓其射精為止，故其認為上訴人第一次有射精，然亦無法肯定，嗣上訴人於同日上午在房內第二次對其性交之時間很短，其覺得上訴人該次應該沒有射精等情，復依A女所述該次係其第一次性行為，足認A女當時年僅16歲且無相關經驗，因而無法明確描述或判斷上訴人究竟有無射精此一性交行為之細節。A女雖或因年齡及經驗受限，致於案件作證過程中，出現部分非關強制性交基本事實之回答內容歧異，或就部分細節無法為完整肯定之陳述等情形，然不得因此即遽謂A女之指訴有明顯虛構瑕疵，或認所述全不足採。上訴意旨執以指摘原判決援引A女證述作為上訴人犯罪之證據，係屬違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈤原判決已說明J女所拍攝並傳送予上訴人之其穿著內衣、褲、
便服或校服之照片，並無足以刺激或滿足一般人性慾之猥褻內容，而經第一審判決不另為無罪之諭知部分，因檢察官未對該部分提起第二審上訴，已告確定，並非原審審理範圍等旨（原判決第3頁第17至19行、第7頁第21至26行）。上訴意旨仍謂J女為應徵所拍攝傳送之穿著內衣、褲照片並未裸露胸部或下體，尚難認定係猥褻行為之電子訊號，就該部分應為上訴人無罪之諭知云云，顯係對於未經原審判決之部分聲明不服而提起第三審上訴，本院無從審酌，此部分同非上訴第三審之合法理由。
㈥上訴意旨另以：P女僅證稱上訴人曾於106年9月前透過臉書假
藉徵求內衣模特兒代言使其傳送著內衣、褲之照片，原判決事實欄五、㈠卻認上訴人係「106年1、2月起至同年9月間」脅迫P女製造猥褻行為之電子訊號，有證據與理由矛盾之違法；又P女僅證稱109年11月16日前上訴人曾透過IG要求其拍攝猥褻照片，並未提及確曾拍攝該等照片並傳送予上訴人，原判決事實欄五、㈡就上訴人所持有之P女猥褻照片，係上訴人於109年10月17日起至同年11月16日前脅迫P女拍攝並傳送一節，並未說明其認定之理由，亦有理由欠備之違法云云。惟原判決已說明係依憑P女於偵訊及第一審證述其於106年1、2月間見上訴人張貼之廣告而傳送其著內衣、褲之照片予上訴人後，因遲未收到報酬，於同年9月間以臉書訊息追問時，反遭上訴人以將散布該等照片為脅迫，因而陸續拍攝傳送其裸露身體之猥褻照片予上訴人，嗣依蔡誼萱之建議封鎖上訴人之臉書帳號後，上訴人復以IG帳號與其聯繫，其受上訴人之脅迫因而又拍攝傳送猥褻照片等語，及上開IG帳號對話紀錄顯示上訴人係於109年10月17日至同年11月16日之期間傳送訊息對P女脅迫（原判決第54頁第13行至第55頁第19行、第56頁第16行至第58頁第5行），因認上訴人係106年1、2月間至同年9月間，以臉書先要求P女拍攝傳送內衣、褲照，又脅迫拍攝傳送猥褻照片，遭P女封鎖臉書後，另於109年10月17日起至同年11月16日間透過IG脅迫P女再拍攝傳送其猥褻裸照等旨（原判決第5頁第25行至第6頁第26行），核與卷證資料並無不符，即無上訴意旨所指證據與理由矛盾或判決理由欠備之違法可言。上訴人此部分上訴意旨，並非確實依據卷內訴訟資料指摘原判決究有如何違背法令之情形，自非適法之上訴理由。
㈦有罪判決書所記載之事實，固須與其理由之說明，暨理由與
理由彼此間之論述，互相適合，否則即有判決理由矛盾之違誤，然若判決所敘明其犯罪事實及其所憑之證據及理由，已互核一致，判決本旨已甚明瞭，則縱有部分用字有所出入，然此微疵既對判決本旨不生影響，即與判決理由矛盾之違法有間。原判決事實欄一、㈠係認定上訴人向A女宣稱有內衣模特兒代言之賺錢機會，使A女自願傳送其穿著內衣、褲之非猥褻照片，嗣上訴人又持該照片脅迫A女傳送裸露身體之猥褻照片等情。其理由則敘明雖因上訴人並無給付報酬之真意，而致A女一開始傳送內衣、褲照片之動機發生錯誤，然因未影響A女自主決定之意願，且該部分照片並無猥褻內容，與兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條第3項規定須以詐術或其他違反本人意願之類似方法，使少年製造猥褻行為電子訊號之構成要件不合，因而撤銷第一審就該部分論處上訴人以「詐術」使少年製造猥褻行為電子訊號罪刑之不當判決等旨（原判決第68頁第17行至第71頁第1行），而就上訴人後續取得A女猥褻照片部分論處上訴人犯上開條例同條項以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑（原判決第62頁第27至30行、附表一編號1）。亦即整體觀察原判決之主文、事實及理由，均已敘明上訴人以脅迫使少年A女製造猥褻行為之電子訊號，係違反兒少性剝削防制條例第36條第3項規定等情，其判決本旨已甚為明瞭。至於原判決理由說明上訴人以脅迫方法取得A女製造之猥褻照片時，固又贅載上訴人有「詐術」、「引誘」等手段（原判決第20頁第29行、第21頁第1行），而有微疵，然綜觀判決全文意旨，該部分之記載、論述，因於判決結果尚無影響，自難遽指為違法，不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨以原判決認上訴人此部分不構成以詐術使A女製造猥褻行為電子訊號罪，然其理由內卻又謂上訴人另有詐術、引誘之手段，而指摘原判決有事實與理由矛盾之違法云云，揆諸前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。㈧原判決事實欄三即上訴人使H女被拍攝猥褻照片部分，係認上
訴人先引誘使H女允諾製造猥褻行為之電子訊號，嗣轉以脅迫手段迫使H女就範，並說明上訴人引誘之行為應為嗣後脅迫之行為所吸收，因而論處上訴人犯兒少性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑等旨（原判決第66頁第6至16行）。經核與起訴書此部分論罪法條所引之同條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，仍係於基本事實同一之範圍內，且原審審判長已於原審審判期日踐行此部分罪名變更之告知程序，而予上訴人及其原審辯護人充分辨明與辯護之機會（原審卷二第120頁），縱原判決就此部分疏未引用刑事訴訟法第300條之規定及說明得變更起訴法條審理之依據，因對上訴人之防禦權不生影響，亦不至構成突襲與侵害，尚不得指為違法。上訴意旨指摘原判決就此部分認定之罪名與檢察官起訴之罪名不同，竟未附理由說明二者間具有基本社會事實同一性，進而得變更起訴法條之理由，有判決理由不備及不適用法則之違法云云，依前開說明，亦難認係適法之上訴第三審理由。㈨原判決關於P女部分係認定上訴人⑴於106年間以脅迫使P女拍
攝猥褻照片而犯兒少性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年製造猥褻之電子訊號罪（即事實欄五、㈠，處有期徒刑8年），⑵另行起意於109年間以脅迫使P女製造猥褻照片及對P女強制未遂，依想像競合關係從一重依同條例第36條第3項以脅迫使少年製造猥褻之電子訊號罪處斷（即事實欄五、㈡，處有期徒刑8年2月），前開⑴、⑵二罪因犯意個別、行為互殊，應分論併罰。並說明第一審判決就上訴人於106年、109年間二度脅迫P女製造猥褻照片之行為先論以接續犯一罪，再與上訴人於109年間所犯強制未遂罪依想像競合犯從一重依同條例第36條第3項以脅迫使少年製造猥褻之電子訊號罪處斷（一罪，處有期徒刑8年2月），其罪數關係之認定顯有不當，因而予以撤銷，改依數罪併罰分別諭知前述罪刑等旨甚詳。原判決此部分關於上訴人行為罪數之認定既與第一審判決相異，其量刑基礎亦有不同，自無從執以與第一審之量刑比較。上訴意旨以上訴人關於原判決事實欄五㈠、㈡二罪之犯罪情節，已較第一審判決依想像競合關係論以一罪為輕，然原判決就事實欄五、㈡部分仍量處與第一審相同刑度之有期徒刑8年2月云云，而指摘其量刑職權之行使與罪刑相當原則有違，依前開說明，尚有誤會。又關於H女部分，第一審判決係認上訴人並無給付真意卻佯以可獲報酬之詐術手段，使H女外出至旅館房間，因H女不願配合脫衣拍照，乃轉以脅迫方式使H女被拍攝猥褻照片，又對H女強制性交，所犯以脅迫使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪及成年人故意對少年強制性交罪，依想像競合犯從一重即兒少性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷，量處上訴人有期徒刑8年6月；原判決則說明上訴人以給予報酬誘使H女拍照部分，縱無真正付款之意，因未違反H女之自主決定意願，與該條例第36條第3項「詐術」之構成要件不符，應屬同條第2項之「引誘」，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人兒少性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑等旨。即原判決與第一審判決所認定上訴人之行為與犯罪情狀並無不同，僅就上訴人施以脅迫手段前，以報酬誘使H女允諾拍攝猥褻照片一節究屬「詐術」或「引誘」，有前述法律適用評價之差異，則原判決就此部分犯罪仍量處上訴人與第一審相同之刑度即有期徒刑8年6月，自無違法可言。上訴意旨以原審關於此部分認定之犯罪事實已較第一審判決縮減，上訴人犯罪情節較輕微，原判決仍處與第一審相同之刑，違背罪刑相當原則云云，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，容有誤解，仍非適法之第三審上訴理由甚明。㈩查上訴人係於111年10月18日收受原判決，有原審法院送達證
書附卷足憑，稽諸上訴人於上訴期限內之同年11月5日所提出之刑事聲明上訴狀，記載不服原判決關於認定其有罪之部分等語，堪認上訴人係明示僅就原判決有罪部分聲明上訴。嗣上訴人於同年月21日提出之刑事上訴理由狀、同年月28日提出之刑事上訴補充理由狀固均以：原判決就公訴意旨所指上訴人脅迫附表四所示女子拍攝製造猥褻照片犯行部分，既諭知上訴人無罪，卻又認上訴人所有隨身碟內儲存之附表四所示女子之猥褻行為數位照片，亦屬兒少性剝削防制條例第36條第1項至第4項應沒收之物，依同條第6項規定一併宣告沒收等情，而指摘原判決此部分沒收之諭知係屬違法。然此部分上訴意旨指摘之事項，顯已逸出其原聲明上訴之範圍，且已逾20日之法定上訴期間，難認已合法上訴，本院自無從審酌。是此部分上訴不合法律上程式。
四、綜上所述，上訴人上開及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應予駁回其上訴。又上訴人對於原判決事實欄一、㈠所示以脅迫使少年A女製造猥褻行為之電子訊號罪之上訴，既因上訴不合法經本院從程序上予以駁回，其所犯與之有裁判上一罪關係之成年人故意對少年A女恐嚇取財部分，原判決係論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第346條第1項之恐嚇罪，因恐嚇罪屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所定不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書例外得提起第三審上訴之情形，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
貳、原判決關於上訴人對J女犯強制未遂罪部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯脅迫J女與上訴人性交而行無義務之事然未遂部分（原判決事實欄二、㈡），原審係認上訴人犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪（處如附表一編號4所示之刑），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書所列之情形。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人仍提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年4月19日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年4月28日