裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第54號民事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上字第五四號Ｊ
上訴人乙○○臺訴訟代理人賴鴻鳴律師
黃俊達律師莊信泰律師被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十四日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（九十二年度訴字第六一三號），提起上訴，本院於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應協同上訴人就坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號如附圖所示Ａ部分面積一二六六平方公尺之土地辦理移轉登記予被上訴人。
㈢被上訴人應將其右開土地以臺南縣新化地政事務所登記字號：新地普字第０一五五九九號所設定之抵押權予以塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠兩造不動產買賣契約於訂立契約當時有效成立：兩造買賣契約於訂立當時雖以不
能之給付為契約之標的，然因兩造不動產買賣契約書中註記「因農地無法分割過戶暫時抵押設定：：新台幣（下同）一千萬元（含地上建築物在內）待能過戶時賣方無條件分割過戶給買方：：」，是以依民法第二百四十六條第一項但書規定以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期不能之情形除去後為給付者，契約仍為有效。
㈡兩造於訂立契約當時之法律規定農地移轉極為嚴格，縱使不能分割，然移轉為共有亦能保障被上訴人之權益：
⒈兩造於訂立契約當時即民國（下同）八十二年八月十日之法律規定：農業發展
條例於八十九年一月二十六日修正前原條文第三十條規定「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割」，是以依兩造訂立契約當時之事實，農地買賣除有但書規定之情形外均無法分割且不得移轉為共有，其條件非常嚴格。⒉次依不動產交易型態之一為所有權之移轉登記，然若無法為所有權之移轉登記
，登記為共有亦為不動產交易形態之一，因為不動產登記為共有時，共有人之權益亦受有民法物權篇關於共有規定之保障及其他法律諸如優先承買權等保護，是以，不論前揭二種型態之不動產交易，均屬符合不動產買賣之合理交易型態之一，均符合不動產交易之習慣。
⒊登記為共有亦符合兩造訂立農地買賣契約之主要目的：被上訴人訂立農地買賣
契約之主要目的應得以合理使用所買受之土地，而登記為共有，因共有人之權益亦受有前揭法律之保障，對於被上訴人權利之保障已屬充裕，故縱僅能登記為共有，亦符合兩造訂立農地買賣契約之主要目的。
⒋就經濟價值而言，被上訴人因登記共有亦得以合理使用所買受之農地，並因此
而獲得一定之經濟上利益，是以縱僅能登記為共有亦符合被上訴人之經濟效益，若須待法律修改縮小買賣耕地分割面積限制，則本件被上訴人在登記名義上有何權利可資主張！其權利保障仍待遙遙無期之法律修改，對其顯然無利益。
⒌綜上所陳，依照兩造訂立契約當時之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契
約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，本件兩造上開註記之真意應包括所有權共有登記方式之買賣（即指上開買賣契約註記真意包括系爭土地分割移轉所有權登記及系爭土地所有權持分共有登記之方式買賣。是上訴人上訴聲明第一項所稱「：：土地辦理移轉登記予被上訴人」語意雖模糊，但應係包括上開二項訴求，合為敘明）。
㈢本件得以登記為共有，本件因可歸責於被上訴人之給付不能，上訴人免登記為共有之給付義務且上訴人仍得請求他方為對待給付：
⒈依據臺南縣新化地政事務所九十三年四月二十九日所登字第０九三０００三四０二號函意旨，若所有人檢附相關文件後得以登記為二人共有。
⒉本件給付不能係屬於可歸責於被上訴人而不可歸責於上訴人之嗣後給付不能：
按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」、「當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」民法第二百二十五條第一項及第二百六十七條分別訂有明文。被上訴人於九十三年三月二十九日準備程序筆錄曾稱：「：：違建是在我買土地之後才蓋的，上訴人的違建也是在賣我土地之後蓋的：：」，足見原判決所稱兩造間之買賣契約已有「給付不能」之情事，係因被上訴人事後於其買受之系爭土地上搭蓋違章建築，致被上訴人無法取得「農業用地作農業使用證明書」或「符合土地使用管制證明書」，使得上訴人無法辦理土地移轉登記給被上訴人，此種給付不能核其法律性質屬於可歸責於被上訴人而不可歸責於上訴人，是上訴人免為給付義務且上訴人仍得請求被上訴人塗銷抵押權登記。
㈣原判決一方面認定本件依兩造間之買賣契約已有「給付不能」之情事，另一方面
：「觀諸兩造間前開契約之約定，被告（即被上訴人）就系爭土地所設定抵押權之塗銷應與所有權分割移轉登記同時為之，兩造間既無法辦理系爭土地之分割移轉登記，則原告（即上訴人）依契約請求被告（即被上訴人）塗銷前開抵押權之登記，亦無理由」，依前所述，上訴人依法免負移轉登記之給付義務，而上訴人仍得依法請求被上訴人塗銷抵押權之對待給付，並無同時履行抗辯權之適用，然原判決認為有同時履行抗辯權之適用，似有違背前揭法條之適用。
㈤被上訴人主張上訴人於系爭土地蓋有違建，必須同時將上訴人所蓋之違建拆除方
能辦理土地分割登記。然查，上訴人並非在賣與被上訴人之土地上該屋，且所蓋之農舍因符合「土地使用管制證明書」相關法令而合法取得自用農舍之使用執照，上訴人之農舍為一合法之建築物，此有臺南縣政府工務局所核發之「臺南縣政府工務局實施區域地區自用農舍建造執照」影本一紙可證，故被上訴人主張上訴人於系爭土地上蓋有違建，顯與事實不符。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請調查證據，另補提臺南縣政府工務局實施區域計劃地區自用農舍建造執照影本一紙為證，並請求履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人買土地本來是要分割過戶給被上訴人，上訴人因為農地無法分割無法過
戶給被上訴人，所以被上訴人才要求抵押權設定保護自己。系爭土地上面有違建，違建的部分兩造都有蓋，被上訴人的違建部分被上訴人願意拆除，但上訴人不願拆除，違建是在被上訴人買地之後才蓋的，上訴人的違建也是在賣土地予被上訴人後才蓋的。被上訴人買地時有詢問過代書，代書也告訴被上訴人說土地無法分割，所以代書才建議被上訴人去辦理抵押權設定，如農地可以分割，必須把地上的違建物拆除，被上訴人願意拆除，但上訴人卻不同意拆除，被上訴人的違建是水泥磚造造價約二百多萬元，上訴人是鐵厝造價約一百多萬元，被上訴人的損失比上訴人還多。
㈡被上訴人不願與上訴人登記為共有，希望分割登記，取得單獨所有。只要上訴人
依契約把系爭土地分割登記給被上訴人，被上訴人就願意將一千萬元的抵押權設定塗銷。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提系爭土地上之違建照片十張。
丙、本院依職權向臺南縣善化鎮公所函詢坐落善化鎮六分寮三三九五號土地，地目：田、使用分區：特定農業區、使用類別：農牧用地，係屬農業發展條例第三條第一項第十一款㈠目之「耕地」，依同法第三十一條前段規定，應符合區域計畫法或都市計畫法使用分區管制之相關法令規定，使得辦理所有權移轉登記，茲上列土地於八十五年建有合法之自用農舍一棟，為辦理所有權移轉登記，是否可申請取得農業用地作農業使用證明書？又若上開自用農舍旁另建有鐵皮屋、涼棚之類違章建築物，是否亦可申請取得農業用地作農業使用證明書？另向臺南縣新化地政事務所函詢坐落善化鎮六分寮三三九五號土地，地目：田、使用分區：特定農業區、使用類別：農牧用地，係屬農業發展條例第三條第一項第十一款㈠目之「耕地」，依同法第三十一條前段規定，應符合區域計畫法或都市計畫法使用分區管制之相關法令規定，使得辦理所有權移轉登記，查上列土地所有權人乙○○將附圖Ａ部分出售與甲○○管有使用，因當時依法不得辦理耕地分割，而未辦理所有權移轉登記，嗣於八十五年間所有權人乙○○在附圖Ｂ部分建有合法之自用農舍一棟，現為辦理耕地分割並為Ａ部份所有權移轉登記與買受人甲○○，假設Ａ部分無違章建築，可否申請取得該筆土地「農業用地作農業使用證明書」或「符合土地使用管制證明書」？又若上開附圖Ｂ部分自用農舍旁乙○○另建有鐵皮屋、涼棚之類違章建物，是否亦可申請取得「農業用地作農業使用證明書」或「符合土地使用管制證明書」？若不管附圖Ｂ部分有自用農舍或另有違章建物，僅將如附圖Ａ部分甲○○所有之違建農舍自行拆除，是否即可取得「農業用地作農業使用證明書」或「符合土地使用管制證明書」？又所有人乙○○是否可因此將售予甲○○之土地辦理移轉登記，使二人成為共有狀態？理由
甲、程序方面：依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：於第二審為「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。而同法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定如左：
⒉請求之基礎事實同一者。
⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
⒋因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
⒌該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
⒍訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
本件上訴人於原審訴之聲明第一項為「被告（即被上訴人）應協同原告（即上訴人）就坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積一二六六平方公尺土地辦理分割移轉登記予被告。」；上訴聲明第一項則為「被上訴人應協同上訴人就坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號如附圖所示Ａ部分面積一二六六平方公尺之土地辦理移轉登記予被上訴人。」，上訴聲明將原審訴之聲明中「分割」二字去掉，惟從上訴人前揭開陳述，可明瞭上訴聲明中所稱「土地辦理移轉登記」係包括系爭土地分割移轉所有權登記及系爭土地所有權持分共有登記」兩項訴求，其中上訴人追加被上訴人應協同辦理系爭土地所有權持分共有登記一項，為上訴人基於因請求之基礎事實同一所追加之聲明，符合民事訴訟法第四百四十六條但書即同法第二百五十五條第一項第二款規定，本院准許之。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十二年八月十日向上訴人買受坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號田地如附圖所示Ａ部分面積計一二六六平方公尺（立約當日購買一一六四平方公尺，俟於實地丈量後，又於八十三年二月二十二日再增購同斜線範圍內土地一０二平方公尺，合計一二六六平方公尺，下稱系爭土地），價金共計三百八十三萬元，因依當時法令無法辦理分割過戶，故約明：「因農地無法分割過戶，暫時抵押設定新台幣一千萬元（含地上建物設施在內），待能分割過戶時，賣方無條件分割過戶給買方，而買方亦無條件塗銷抵押權設定清楚歸還賣方」，而上訴人也依約於八十二年十月初由被上訴人就系爭土地全部設定本金最高限額抵押一千萬元之抵押權作為上訴人履約擔保，被上訴人則於八十三年二月間付清全部價金。今農業發展條例與土地法就「農地農有」之限制規定已有修正，系爭土地依現行法令已得辦理過戶登記，詎上訴人依約請求被上訴人辦理系爭土地之分割及所有權變更登記為被上訴人所有，並塗銷系爭土地上所設定最高限額一千萬元之抵押權登記，屢經催告，被上訴人均拒不出面，按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，民法第三百六十七條規定甚明。被上訴人基於其買受人之地位，依約自有協同上訴人辦理分割過戶登記及塗銷抵押權之履約義務，為此，爰依買賣之契約關係請求被上訴人履行契約，如不能辦理分割過戶登記，被上訴人亦應依契約協同辦理系爭土地所有權持分共有登記，並𡍼銷抵押權登記。
二、被上訴人則以：其願意就系爭土地如附圖所示Ａ部分面積土地辦理分割移轉登記及塗銷抵押權登記，惟系爭土地上有被上訴人所建未經保存登記之地上物，需俟被上訴人尋得另一處所堆置屋內物品後，始願拆除以取得農地農用證明。如果可以毋庸拆除前開地上物即可辦理分割移轉登記，希望不要拆除該地上物。被上訴人不同意辦理持分共有登記等語資為抗辯。
三、經查，上訴人主張坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號土地，地目田，面積五六００平方公尺為其所有，使用分區編定為特定農業區農牧用地，被上訴人於八十二年八月十日向上訴人買受其中一一六四平方公尺，於八十三年二月二十三日再增購一０二平方公尺，合計一二六六平方公尺（如附圖所示Ａ部分面積），總價金為三百八十三萬元，惟兩造買賣時因受限於農業發展條例及土地法關於農地不得分割移轉為共有之限制，乃約定先由上訴人以系爭土地設定一千萬元抵押權予被上訴人，迨前開不能之限制除去後，始就系爭土地辦理分割移轉登記，被上訴人並應無條件塗銷前開抵押權設定，嗣上訴人依約○○○鎮○○○段○○○○○號土地設定本金最高限額一千萬元抵押權予被上訴人，被上訴人並已付清全部價款等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提不動產買賣合約書及土地記簿謄本等影本各一份附卷可稽（見原審卷一０至十五頁），堪信為真實。
四、次查，原土地法第三十條關於私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有之規定，及農業發展條例第三十條前段關於每宗耕地不得分割及移轉為共有之規定，雖均經修法刪除，惟按耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，但有下列情形之一者，不在此限：㈠因繼承而移轉者。㈡因法院或行政執行處拍賣或依金融機構合併法所規定之拍賣而移轉者。㈢依土地法第二十條所定之標售而移轉者。仍為農業發展條例第三十一條所明定；又申請耕地所有權移轉登記，除法令另有規定外，應提出農業用地作農業使用證明書，土地登記規則第一０一條亦定有明文。查：
㈠系爭土地地目為田，使用分區編定為特地農業區農牧用地，係屬農業發展條例
第三條第十一款所謂之耕地，是以，兩造間就系爭耕地之買賣契約雖不再受前開土地法第三十條及農業發展條例第三十條之限制，惟系爭土地所有權之分割移轉登記或持分共有登記，仍應符合前開檢附農業用地作農業使用證明書始得辦理移轉登記之規定，合先敘明。
㈡系爭土地如附圖所示Ａ部分面積土地上因有被上訴人所有未經保存登記之違章
建築，致無法取得農業用地作農業使用證明書一節，為兩造所不爭執，並經原審法院囑託臺南縣新化地政事務所派員會同履勘現場查核屬實，製有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷四十二至四十四頁），再經原審法院函詢臺南縣新化地政事務所後，該所亦認：農業發展條例第三十一條前段，耕地之使用應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，而後段有關排除之規定，並未包括法院判決移轉登記，是以持法院判決辦理移轉登記時，應仍需檢附「農業用地作農業使用證明書」或「符合土地使用管制證明書」（參見該所九十二年十一月二十八日所登字第０九二０００九三四三號函文，原審卷九十、九一頁），又依臺南縣善化鎮公所九十三年四月二十九日所農字第０九三０００六０七九號函本院復稱：「：：，二、依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第六條規定：『農業設施或農舍有下列各款情形之一者，不得認定為做農業使用：一、農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者。：：』上列土地建有合法自用農舍部分，因使用執照外並未檢附竣工圖以供比對，故尚難逕予認定為作農業使用。三、另同辦法第五條規定：『農業用地有下列情形，且無第六條及第七條之情形者，認定為作農業使用：：，二、農業用地上興建有農舍或施設有農業設施，並檢附合法證明文件者。』故函詢上開自用農舍旁另建有鐵皮屋、涼棚之類違章建物，自無法申請取得農業用地作農業使用證明書。」（見本院卷五十九、六十頁），是以，系爭土地如附圖所示Ａ部分面積既因被上訴人於其上搭建違章建築，致無法取得前開證明書，則依前開條文規定，自亦無法依兩造間之約定辦理分割移轉登記，是以，兩造間之買賣契約已有阻卻契約履行之情事（惟被上訴人陳稱如能辦理分割登記，願拆除系爭土地違章建築，則阻卻契約履行情事即可除去，何況被上訴人於本院陳稱其違建已經拆除，只剩廢鐵部分還沒有清理乾淨等情，而上訴人亦表示違建已有拆除，但沒有全部拆除完畢，可見被上訴人並非不願意拆除違建，以進行分割登記，兩造所訂契約並無給付不能情事發生－參見本院卷七十八頁筆錄），再參之農業發展條例第十六條前段規定：「按每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割。」。而本件系爭土地面積共計一二六六平方公尺，即０‧一二六六公頃，是系爭土地依法尚不得為分割移轉所有權登記，則兩造簽訂不動產買賣契約所約定「待能分割過戶時，賣方無條件分割過戶給買方」之條件，尚未成就，從而上訴人依原契約請求被上訴人協同辦理系爭土地如附圖所示Ａ部分面積之分割移轉登記，於法不合。又據臺南縣新化地政事務所於九十三年四月二十九日所登字第０九三０００三四０二號函復本院稱：「：：，依現行農業發展條例並無不得增加共有人之規定（但分割需受該條例第十六條之限制），是以所有人若檢附前開證明文件辦理移轉登記且經審查後並無不合，自得登記為二人共有。」等語觀之，雖上訴人陳明其願意與被上訴人就系爭土地辦理所有權持分共有登記，然被上訴人明白表示其不願與上訴人登記為共有，希望能依契約分割，單獨取得系爭土地所有權移轉登記（參見本院卷七十八、七十九、九十頁筆錄），且兩造所訂不動產買賣契約係約定「：：，待能分割過戶時，賣方無條件分割過戶給買方，：：。」，並無約定可辦理「土地所有權持分共有登記」，被上訴人既然不同意辦理持分共有登記，則上訴人請求被上訴人協同辦理系爭土地所有權持分共有登記，自非有據。又觀諸兩造間前開買賣契約之約定，被上訴人就系爭土地所設定抵押權之塗銷應與所有權分割移轉登記同時為之，兩造間既無法辦理系爭土地之分割移轉登記或持分共有登記，則上訴人依契約請求被上訴人塗銷前開抵押權之登記，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人協同辦理如附圖所示Ａ部分土地之分割移轉登記或持分共有登記，及請求被上訴人塗銷前開抵押權設定，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述，且亦無履勘現場之必要，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇重信~B3法官黃三哲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年十一月十日~B法院書記官魏安里