裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國96年02月26日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第89號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張家聲律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2196號，中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第19385號、95年度偵字第5040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係臺北市○○區○○路○○巷○弄○○號金龍開發企業有限公司之負責人，明知「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」攝影著作，係經乙○○設計、檢選供品後加以排列、擺放位置，聘請錦圓創意攝影有限公司（下稱錦圓公司）之攝影師 施憲勝 拍攝為「祭祀用之供桌擺示樣態」、「紙製大型蓮花」、「紙製金鳳梨和桃子」等三件攝影著作，經錦圓公司將著作權讓與乙○○後，再由乙○○加以局部放大、切割、編排，而改作為「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」攝影著作，為具有原創性依法享有著作權之攝影著作，非經著作權人之同意或授權，不得擅自重製及散布其重製物，竟基於意圖銷售而重製並散布其重製物而侵害他人著作財產權之概括犯意，自民國93年10月間某日起，未經乙○○之同意或授權，擅自將錦圓公司讓與乙○○之上開攝影著作，連續重製在其所製造之「萬事如意環保金紙」包裝盒上，並銷售散布至全省各處，以此方式侵害乙○○之著作財產權。嗣先後於94年（原判決誤為同年）4月14日下午4時50分許、同年月22日下午5時10分許，在高雄縣○○鄉鄉○○路○○號之「高舉倉儲實業公司」、臺北縣林口鄉南勢村77之3號之「德丸倉儲公司」，當場查扣甲○○所生產銷售之「萬事如意環保金紙」暨包裝盒共4145盒。
二、案經乙○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長命令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之法則。而傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
二、查被告甲○○及辯護人於原審、本院對於證人 何明潔 、林鎮傑之警詢筆錄，及卷附金龍開發企業有限公司公司基本資料查詢表、佛心金香流通百貨型錄一本之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已同意該等事證具有證據能力，而可作為證據，本院審酌上開事證並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等事證均得採為證據。
三、訊據被告甲○○固坦承94年（原判決誤為93年）4月14日、同年月22日，在高雄縣○○鄉鄉○○路○○號之「高舉倉儲實業公司」、臺北縣林口鄉南勢村77之3號之「德丸倉儲公司」，扣案之「萬事如意環保金紙」暨包裝盒共4145盒，係其所生產銷售並存放之事實，惟矢口否認有侵害他人著作財產權之犯行，於原審辯稱：告訴人主張有著作權之照片，是專就實物拍攝，不具有原創性，並非攝影著作；且告訴人印製在產品上的照片，是將施憲勝拍攝的照片切割、組合後的照片，已非施憲勝原始著作，沒有原創性，亦非攝影著作等語。於本院辯稱：金紙的大小、種類、尺寸是都很接近很難講的，環保金紙是我從大陸進口，是我的東西，那時進口都打英文，是我寫環保金，大家就跟著寫環保金，台北又是對環保最注重，才從北部傳到南部。你隨便叫一個人去金紙店買，每一個人都聽的懂，門口金是眾所皆知，這也算是一種民生，你寫一個牌子，「門口牌」人家聽不懂，告訴人用一個傳統的來做商標，每一個人都不能用，要創造的話應該要自己創造自己的東西，不能用一個傳統的東西來註冊，這樣是不對的，我自己能設計發明二百多種，我認為我並沒有去侵犯到告訴人，我的包裝正面都是廟，那只是一種配套等語。
四、經查：⒈被告係臺北市○○區○○路○○巷○弄○○號金龍開發企業有限
公司之負責人，其自93年間某日起，生產製造扣案之「萬事如意環保金紙」暨包裝盒，分別存放在高雄縣○○鄉鄉○○路○○號之「高舉倉儲實業公司」及臺北縣林口鄉南勢村77之
3號之「德丸倉儲公司」，並銷售至全省各處，該等環保金紙包裝盒上所印製之「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示」圖樣，係其從網路下載照片，再印製在包裝盒上等情，業據被告供承不諱，且經證人即高舉倉儲實業公司員工何明潔、德丸倉儲公司員工 林鎮潔 於警詢時證述明確（見94年度偵字第15674號偵查卷第8頁以下、保安警察第二總隊刑事案件偵查卷宗第3頁以下），復有公司基本資料查詢表1紙、查獲現場照片20幀在卷可憑（見94年度偵字第15674號偵查卷第27頁、第31頁以下，保安警察第二總隊刑事案件偵查卷宗第9頁），並有「萬事如意環保金紙」暨包裝盒共4145盒，扣案可資佐證。又證人即告訴人乙○○係於93年10月間某日，發現被告寄給同業之「萬事如意環保金紙」之包裝盒上使用其改作之「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態攝影」照片乙節，復經證人乙○○於原審審理時結證明確（見原審95年11月1日審判筆錄第5頁以下）。而因被告於原審審理時供稱已不記得其生產扣案「萬事如意環保金紙」暨包裝盒之時間，則以告訴人於93年10月間某日，發現被告寄給同業之「萬事如意環保金紙」之包裝盒上使用其改作之「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」照片之時間，為被告生產扣案包裝盒之時間，對被告最為有利。⒉按攝影著作為著作權法所指著作，此觀該法第5條第1項第5
款自明。因著作權法之精神，在於保護具原創性之著作，故本款之攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作。查關於扣案「萬事如意環保金紙」包裝盒上印製之「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」圖樣之照片原件，其拍攝、改作及公開發表之過程，據證人即告訴人乙○○於原審審理時結證稱：其係佛心有限公司負責人，其於93年6月12日委請錦圓公司攝影師施憲勝拍攝「祭祀用之供桌擺示樣態」、「紙製大型蓮花」、「紙製金鳳梨和桃子」等照片，拍攝之過程，係由伊備妥供桌擺設所需之花、花器、金紙、紙製蓮花、鳳梨等物，因為伊對拜拜的方式比較了解，就在錦圓公司將上開物品依照拜拜的方式擺設好，再由攝影師施憲勝調整東西的角度，所以擺設好的成品是伊與施憲勝兩人共同的意見，伊請施憲勝拍攝的照片就是94年度偵字第19385號偵查卷第11頁、第12頁的「祭祀用之供桌擺示樣態」、「紙製大型蓮花」、「紙製金鳳梨和桃子」等照片。當日伊與錦圓公司並簽訂著作權讓與契約，由錦圓公司將上開照片之著作權讓與伊。後來伊將施憲勝拍攝之上開照片重新切割編排成「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態攝影」照片，新編排照片中央的祭祀用供桌就是「祭祀用之供桌擺示樣態」照片（即上開偵查卷第11頁上方照片）的右邊部分，其左下方的蓮花就是「紙製大型蓮花」照片（即上開偵查卷第12頁上方照片），其右下方的鳳梨就是「紙製金鳳梨和桃子」照片（即上開偵查卷第11頁下方照片）右邊部分的鳳梨，其右下方另一個較大的鳳梨則是將原鳳梨照片放大後合成。嗣於93年8月4日伊舉辦環保金紙宣導會，向消費者及同業宣導，並將「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態攝影」照片印製在宣導會上的大型廣告海報及小張海報及產品包裝盒上，兩、三個月後並將產品樣品寄發給全省經銷商等語（見原審95年11月1日審判筆錄第6頁以下）；於本院審理中陳稱：我們做金紙已經有七十多年歷經三代，品質也是用最好的，被告不可能沒看過，當時我們作環保時政府環保局有幫忙我們作宣導，我們就配合政府作宣導，時間久了大家也都知道等語。其告訴代理人丙○○亦陳稱：祭祀的東西沒有商標是錯誤的，因為365行都可以有著作權，門口牌事實上是我們合法著作的，在整個產品的外包裝，告訴人事實上也花了很多心力，包括外包裝也是申請專利的，能不能創造發明那是個人的思想去完成的，傳統的金紙只是用塑膠袋包裝，從來沒有人用類似包裝紙像一個水果的箱子，每一個產品都有標示他所創造的專利、商標、註冊號寫的很詳細，被告並不是不懂商標，被告自己也有去申請商標，發財金跟門口金與本案是無涉的等語綦詳（見本院96年2月5日審判程序筆錄）；復經證人施憲勝於原審審理時結證稱：乙○○請錦圓公司代拍商品照片，說要用在廣告上面，由乙○○提供金紙、摺好的蓮花、水果、花等物，乙○○有說供桌要如何擺設及所需要的比例，再由伊打光、調整、編排、組成乙○○要的版面，與乙○○溝通之後再拍攝。關於「祭祀用之供桌擺示樣態」照片（即上開偵查卷第11頁上方照片），乙○○說要表現民俗性拜拜的擺設方式，以一般風俗習性方式，最重要的是編排成乙○○要求的尺寸，另「紙製金鳳梨和桃子」照片（即上開偵查卷第11頁下方照片），因為金箔紙會有倒影狀況發生，我們必須要避免這種狀況，所以拍攝難度比較高，「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」照片，是由上述伊拍攝之作品組合而成，是把上述照片局部放大，再切割、編排、組合而成等語可證（見同上審判筆錄第11頁以下），並有著作財產權讓與契約書影本一份及「祭祀用之供桌擺示樣態」、「紙製大型蓮花」、「紙製金鳳梨和桃子」照片各一幀、「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」照片圖示一張附卷可憑（見上開偵查卷第11頁以下，94年度偵字第11739號偵查卷第59頁）。而觀諸證人施憲勝所拍攝之「祭祀用之供桌擺示樣態」照片，供桌上之花、花器、水果、金紙等物之擺放位置、角度顯係經過刻意安排，其用意在於強調民俗性之祭祀方式；且「祭祀用之供桌擺示樣態」、「紙製大型蓮花」、「紙製金鳳梨和桃子」三張照片中以金箔紙製成之金銀元寶、鳳梨、桃子及蓮花等物，證人施憲勝為避免倒影狀況的發生，尚經過特別之打光處理及角度調整，以顯示出物品本身之光澤，是由此三張照片可知著作人施憲勝所欲表現之本意，並非單純對實物拍攝而得之照片，應認具原創性，為受著作權法保護之攝影著作。又觀之告訴人乙○○以證人施憲勝拍攝之上開三張照片改作而成之「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」照片，係由乙○○檢選施憲勝拍攝之上開照片之局部加以放大、切割、組合而成，用以強調民俗上祭祀之方式，由該照片可知著作人乙○○所欲表現之本意，係屬將原著作改作之創作，為衍生著作，亦為受著作權法保護之攝影著作。是被告辯稱證人施憲勝拍攝之上開照片及告訴人切割、組合之照片均不具原創性，非攝影著作云云，不足採信。從而，被告未經告訴人乙○○之同意或授權，擅自從網路上下載乙○○之「祭祀用之供桌、紙製大型蓮花、金鳳梨擺示樣態」攝影著作，並重製在其所生產製造之「萬事如意環保金紙」包裝盒上，再銷售至全省各地之行為，顯係意圖銷售牟利，而擅自以重製之方式侵害告訴人乙○○之著作財產權，並散布侵害告訴人著作財產權之「萬事如意環保金紙」包裝盒，至為明確。
⒊綜上所述，顯見被告上揭所辯，委係圖卸刑責之詞，應不足
採，其上揭違反著作權法之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
五、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第
41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」並刪除刑法第55條後段關於牽連犯之規定，而將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重處斷之規定，修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；及刪除刑法第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰；經綜合比較新舊法規定適用之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，及同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。起訴書犯罪事實欄已載明被告將上開侵害告訴人著作財產權之包裝盒銷售散布至全省各處之事實，雖漏載被告涉犯著作權法第91條之1第2項之罪，依法應認業經起訴，應併予審判。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，依行為時之法律，顯均係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定分別論以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權一罪、及明知係侵害著作財產權之重製物而散布一罪，並各加重其刑。被告所犯上開二罪間，依行為時法律，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處。原審本同上之見解，以被告上揭罪證明確，適用著作權法第91條第2項、第91條之1第2項、第98條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第55條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，審酌被告所為侵害他人之著作財產權，重製及散布之數量非微，自應嚴予非難，惟犯行時間非長，兼衡其犯罪之動機、目的，及犯後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金以銀元參佰元折算一日之折算標準，以資懲儆。並以扣案「萬事如意環保金紙」之包裝盒共4145個，均係被告所有供上開犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依著作權法第98條之規定宣告沒收之。另扣案包裝盒內之「萬事如意環保金紙」共4145份，與被告上開侵害他人著作財產權之犯行並無關聯性，敘明不為沒收之諭知。又以公訴意旨另以：被告甲○○明知「門口」商標係乙○○向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，取得指定使用於香冥紙、祭祀用紙製假禮品之商標專用權，現尚在專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得擅自於同一商品使用相同之註冊商標，詎被告甲○○竟基於販賣仿冒商品之概括犯意，自93年間起，連續將其所製造、販賣之金紙，未經上開商標權人之同意或授權，而擅自使用相同「門口」註冊商標於金紙之包裝盒上，旋即量產低價批售至全省各處，致與乙○○所生產之相同產品混淆。嗣於94年4月14日、同年月22日，在高雄縣○○鄉鄉○○路○○號之「高舉倉儲實業公司」、臺北縣林口鄉南勢村77之3號之「德丸倉儲公司」，當場查扣甲○○所生產銷售之「萬事如意環保金紙」暨包裝盒共4145盒，因認被告涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。惟查，「門口」商標固係告訴人乙○○向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，取得指定使用於香冥紙、祭祀用紙製假禮品之商標專用權，專用期間自91年9月16日起至101年9月15日止，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本一紙存卷足佐（見94年度偵字第19385號偵查卷第16頁）。然而，依一般民間習俗，祭祀俗稱之「好兄弟」，係在門口擺設供品祭拜，亦稱「拜門口」，此為眾所周知之事實；且參以告訴人提出之上開型錄第31頁下方供桌擺設之說明，亦標示「拜門口現況」字句，即可明暸此情。而被告在其所生產製造之「萬事如意環保金紙」包裝盒上印製「門口金」字樣，乃係表彰該金紙之用途在於拜門口祭祀好兄弟，此觀諸包裝盒上另印有「恭請...好兄弟保佑幫忙」字樣即明。則被告使用「門口金」字樣在其所製造生產之金紙上，其目的並非標榜係屬「門口牌」之金紙，即無侵害告訴人商標權之故意，自不能以販賣仿冒商標商品罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人指訴之販賣仿冒商標商品之犯行，被告此部分被訴犯罪應屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，依行為時之法律，有想像競合犯之裁判上一罪關係，敘明不另為無罪之諭知，認事用法均無不合，量刑亦無不當。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，及被告上訴意旨仍執前詞矢口否認犯罪，分別指摘原判決不當。惟查，被告上揭罪證明確，已詳如上述，且原審量刑亦無過輕之情形，是檢察官上訴意旨及被告上訴意旨分別指摘原判決不當均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國96年2月26日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國96年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。