裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1314號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1314號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1739號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以本件係屬集合犯經判決確定之案件重行起訴，因而諭知免訴之判決，其認事用法並無違誤，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：95年7月1日修正公布施行之刑法已將56條連續犯之規定予以刪除，則被告於新法修正後之犯行，自應適用新法分別予以論罪，被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為，而施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，然現行毒品危害防制條例第10條第1項之規定，係以「施用」毒品為構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準，自不得因施用毒品者常有反覆施用毒品成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品者而為之規定，謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪，而認本條項係集合犯之規定，本件被告所犯實係「數施用」毒品罪，原判決以同一案件為由，認本件業經判決確定而諭知免訴，其認事用法難謂允當，應請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、惟按修正刑法刪除第56條關於連續犯之規定，其修法理由中即有提及：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」云云。而海洛因毒品具有高度之成癮性及濫用性，此為不爭之事實，即一方面因「耐藥性」之影響，致行為人必須逐漸增加施用劑量或施用次數，方能達成主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要，惟倘行為人曾經以刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再施用毒品時，足見原所據以實施之治療程序，顯不能收其實效，是乃明定應予追訴處罰，據此可知，施用毒品之本身，顯具有反覆性及延續性之特徵，準此「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖，基此，如係施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，其施用行為即具有反覆實施之性質，應為集合犯，故接連數次施用毒品之行為僅能論以單一之施用毒品罪，如施用毒品未成癮或無施用毒品之習慣者，即非當然有反覆實施之性質，其多次施用毒品之行為，究應論以集合犯之一罪或數罪，因個案情形不同，仍應視具體情節認定之。
四、本件被告甲○○自81年間起，即因施用抵癮之麻醉藥品及毒品，而有多次被判刑及觀察勒戒、強制戒治之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。其於95年8月間，又因多次施用第一級毒品海洛因，分別於95年8月11日及19日為警查獲，顯見其有施用第一級毒品海洛因之成癮性及延續性，屬集合犯，原審以被告於95年8月19日施用海洛因之犯行，既經本院於96年3月12日以95年度上訴字第2355號判處被告有期徒刑8月確定，則其先前於95年8月9日起至同年月19日前施用海洛因之犯行，係於前開案件宣判前所為，依審判不可分之原則，該案判決之效力，應及於包含本件起訴部分（即95年8月9日施用海洛因，同年月11日被查獲之部分）在內之全部犯罪事實，乃不經言詞辯論，逕為免訴之判決，經核並無不當，檢察官前揭上訴所陳，非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月2日
書記官梁美姿
q附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1739號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3498號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國95年8月
9日下午3時許，在其位於高雄縣鳳山市之友人家中，以將第一級毒品海論因摻入香煙內，點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於95年8月11日下午1時20分許，經通知到高雄縣政府警局鳳山分局，經採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應(海洛因之人體代謝物)，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等情。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分為4級，且僅處罰施用第1、2級毒品，足見該條例所處罰施用第1、2級毒品，其構成要件行為之要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行之性質，且依社會通念於客觀上認為係符合一個反覆、延續性之行為觀念。
三、查被告前基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月19日晚上10時許，在其位於高雄縣鳳山市之友人家中，以將第一級毒品海論因摻入香煙內，點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣為警查獲，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7614號），本院於95年11月30日以95年度訴字第3886號判處有期徒刑8月，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於96年3月12日駁回上訴，並於同年5月2日確定之事實，有本院95年度訴字第3886號、臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2355號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽。而本件被告前開被訴之施用第一級毒品罪與上開經提起公訴並判決確定部分，所施用者均為第一級毒品海洛因，又據被告於本院準備程序中所述，其自95年
8月9日起，至同年月20日止，以相同方法反覆為施用第一級毒品犯行，則基於毒品施用犯行之成癮性與延續性，被告顯係基於反覆施行之集合犯意為之，為集合犯，屬實質上一罪，且係前開案件之宣判日前所為，於依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於包含本件起訴部分在內之全部犯罪事實，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條判決如主文。
中華民國96年5月15日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月16日
書記官于耀文