裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年抗字第94號民事裁定
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定96年度抗字第94號抗告人即債權人德寶營造股份有限公司法定代理人丁○○
丙○○人甲○○代理人 黃順天 律師抗告人即債務人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人乙○○代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列當事人間請求假處分事件，抗告人分別對於中華民國96年3月19日臺灣高雄地方法院96年度裁全字第2503號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人德寶營造股份有限公司在第一審之聲請及抗告均駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由抗告人德寶營造股份有限公司負擔。
理由
一、本件抗告人即債權人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）抗告意旨略以：
㈠兩造於91年10月9日就「台一線高屏大橋改建工程（重新發
包）」（下稱系爭工程）訂立承攬契約。系爭工程於91年10月20日開工尚處於初期動員階段。經濟部水利署第七河川局因於工址下游另案執行高屏溪橋固橋工程，而於91年12月28日完成封堤，工址整體水位上昇近5m，嚴重影響全部基礎52橋墩其中坐落深槽區之18橋墩基礎施作，抗告人即債務人交通部公路總局東西向快速公路高南工程處（下稱公路總局）權衡原設計假設條件重大變化，乃另為設計變更（該深漕區允為系爭工程契約之最大主體工程），於92年12月31日水位上昇5m之1年後，由其轄下第2工務段（即監造單位）函頒深漕區變更設計圖說，並即要求抗告人德寶公司先行施作，抗告人德寶公司即按其指示施作，目前已在超支墊款收支短差新台幣（下同）4億元下，將所有變更設計工程全數施作完成。由於系爭工程契約僅就變更設計之契約變更乙節約定在第9條，僅訂到抗告人公路總局「通知」變更部分，至於後續如何進行契約變更則於程序上未見約定。惟系爭工程契約變更時，理應由抗告人德寶公司提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件送交抗告人公路總局後，再由抗告人公路總局依據抗告人德寶公司提出之內容與抗告人德寶公司進行議價與協調，即使僅部分辦理契約變更，亦應補償廠商所增加之必要費用。然抗告人公路總局卻在程序上反其道而行，在要求抗告人德寶公司先行施作之2年，幾近全部完成後，才自行編列部分預算完成部分契約變更，而僅給付抗告人德寶公司部分施工款項6,00
0餘萬元，顯違誠信原則。而系爭工程契約就價金之追加數額以及履約期程，仍處於雙方未能達成合意之不確定狀態下，抗告人德寶公司不得已，乃於95年11月6日起依約依法行使同時履行抗辯權暫停工程施作，詎抗告人公路總局竟於此際在契約工期及價金未明前，逕以抗告人德寶公司構成系爭工程契約第15條第2項第2、3款違約終止事由，以96年1月25日高雄新興郵局存證信函對抗告人德寶公司為終止契約之表示。然抗告人德寶公司係合法行使權利，抗告人公路總局自不能對抗告人德寶公司為違約終止之通知，其通知顯不發生終止之效果，兩造間之系爭工程契約依然存在。而若抗告人公路總局將系爭工程未完成之後續工程交付他人承攬施作，將造成抗告人德寶公司重大損害，自有定暫時狀態之必要。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，就兩造所簽系爭工程契約未完成後續工程，聲請抗告人公路總局不得交付第三人承攬施作行為之假處分，並獲原法院裁定抗告人德寶公司以2億9,000萬元供擔保後得以聲請強制執行，禁止抗告人公路總局為交付第三人承攬施作之行為。
㈡本件原裁定逕以抗告人公路總局自己編列之預算公告作為審
酌擔保金之依據，實有未公。因本件系爭工程抗告人德寶公司未完成施作金額為2億5,689萬5,340元，且抗告人德寶公司僅粗估即有高達4億餘元之工程款未領，同時亦係因抗告人公路總局拒絕給付上述工程款，以致拖垮抗告人德寶公司整體財務。抗告人德寶公司才行使同時履行抗辯權暫停施作，以敦促抗告人公路總局履行。系爭工程除有未領之工程款外，亦尚有履約保證金、保留款共計1億2萬6,430元，已足作為抗告人公路總局所受損害之擔保。又抗告人德寶公司因財務危機，向臺灣台北地方法院聲請重整獲准，並裁定重整債權申報期間為95年12月19日起至96年1月12日止。原裁定之應供擔保金額係對抗告人公路總局損害賠償之擔保。惟於本案中，抗告人公路總局就系爭工程縱有債權亦屬重整債權，抗告人公路總局應依公司法第297條第1項規定申報債權後始可由重整程序受償。茲因抗告人公路總局未於法定期間內申報債權，是其亦自認並無任何損失，縱有損失亦已不得由重整程序受償，故原裁定所命提供之擔保金額亦毫無意義。且該金額對抗告人德寶公司而言，主客觀上皆無法籌措，無異於直接駁回抗告人德寶公司之請求，為此提起抗告，求予廢棄原裁定中關於擔保金額部分云云。
二、抗告人即債務人公路總局抗告意旨略以：本件抗告人德寶公司係主張抗告人公路總局終止系爭工程契約不合法，雙方之承攬契約仍然存在為由，向原法院聲請假處分。然查抗告人德寶公司之主張並非實在。退而言之，縱認實在，則其所請求者，一為確認雙方之承攬契約關係存在，一為給付工程款。前者為確認之訴，其請求之標的。無保全強制執行之必要，後者為金錢之請求，其如欲保全強制執行，應聲請假扣押，乃抗告人德寶公司為本件假處分之請求，即有未當，況抗告人德寶公司已將系爭工程未完成部分重新發包，並於96年3月27日將該工程交予第三人中華工程公司承攬施作。抗告人德寶公司聲請禁止抗告人公路總局將系爭工程合約之未完成後續工程交付第三人承攬施作云云，亦屬欠缺權利保護要件，不應准許。再者，抗告人德寶公司對於聲請定暫時狀態之假處分，究竟為防止何種重大損害之發生？避免何種急迫之危險？有何其他相類之情形？是否有其必要性？均未說明，且明確表示不願以供擔保代釋明之不足，乃原法院未命抗告人德寶公司對假處分之原因予以補正，而逕命抗告人德寶公司提供擔保金，准予假處分，亦與民事訴訟法第538條第1項之規定有違，再者，原裁定酌定抗告人德寶公司應提供之擔保金僅2億9,000萬元，顯然過低，無法彌補抗告人公路總局因本件假處分所受之損害等語，為此提起抗告，求予廢棄原裁定。
三、查最高法院84年台抗字第363號裁定要旨：「本件再抗告人以其向相對人承攬『左高長途油管汰舊換新二橋段工程』，相對人尚積欠工程款新台幣300餘萬元，且相對人終止契約不合法，雙方之承攬契約仍有效存在為由，向臺灣高雄地方法院聲請假處分，請求禁止相對人就其承攬中國石油股份有限公司高雄煉油總廠『左高長途油管汰舊換新二穚段工程』自行繼續施工及交第三者承包繼續施工。其在高雄地院亦陳稱將來擬提起給付工程款及解約無效之訴等語。是再抗告人所請求者，一為給付工程款，一為確認雙方之承攬契約關係存在。前者為金錢之請求，再抗告人如欲保全強制執行應聲請假扣押；後者為確認之訴，其請求之標的，無保全強制執行之必要。從而再抗告人為本件假處分之聲請，尚難准許。」，經查抗告人德寶公司係主張抗告人公路總局在系爭工程契約之工期及價金狀態未明前，逕以抗告人德寶公司構成系爭工程契約第15條第2項第2、3款違約終止事由，以96年1月25日高雄新興郵局第6963號存證信函對抗告人德寶公司為終止契約之表示，因抗告人德寶公司係合法行使同時履行抗辯權，暫停施作以敦促抗告人公路總局履行其債務，抗告人公路總局於此期間對抗告人德寶公司為終止契約之通知為不合法，雙方之承攬契約仍然存在為由，向原法院聲請假處分（見原審卷第6頁、第7頁），於本院並抗告稱：抗告人公路總局終止契約不合法。兩造間之承攬關係仍然存在，抗告人公路總局應將系爭工程交由抗告人德寶公司繼續施作等語（見本院卷第22頁、第62頁），是抗告人德寶公司所請求者，仍確認雙方之承攬契約關係存在，而屬確認之訴，至為明顯。其請求之標的，無保全強制執行之必要，揆諸首揭最高法院84年台抗字第363號裁定要旨，抗告人德寶公司為本件假處分之聲請，尚難准許。原審疏未詳查，遽裁定命抗告人德寶公司以2億9,000萬元為抗告人公路總局供擔保後，抗告人公路總局就兩造所訂系爭工程契約之未完成後續工程於本案判決確定前，不得交付第三人承攬施作，即有未當。抗告人公路總局抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，即為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回抗告人德寶公司在第一審之聲請。又抗告人德寶公司所為本件假處分之聲請不應准許，而原裁定命抗告人德寶公司以2億9,000萬元為抗告人公路總局供擔保後，准為假處分，係屬不當，應予廢棄，已如前述，從而抗告人德寶公司抗告意旨指摘原裁定命其供擔保部分不當，求予廢棄原裁定此部分，即難認為有理由，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與裁定之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
五、據上論結，本件抗告人公路總局之抗告為有理由；抗告人德寶公司之抗告為無理由，依民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年6月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1千元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。抗告人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中華民國96年7月3日
書記官張明賢
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