裁判字號：最高法院108年台非字第79號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：竊盜等罪定應執行刑
最高法院刑事判決108年度台非字第79號上訴人最高檢察署檢察總長被告 盧日春 上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國106年12月20日第一審確定裁定（106年度聲字第1273號，聲請裁定案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度執字第3482號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束；又分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，此有最高法院104年度台非字第231號判決可資參酌。定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘1裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，屬違背法令。二、經查本件被告盧日春犯如附表編號1至11所示11罪，先後被判處罪刑確定，其中編號
1至2所示2罪，前經臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第532、592號判決定應執行刑1年3月確定，編號3至11所示9罪，曾經嘉義地院106年度易字第363號判決定應執行刑有期徒刑3年確定，有上開判決、被告聲請書等在卷可稽，乃原裁定定該11罪應執行有期徒刑4年6月，已逾上述二執行刑合計之總和有期徒刑4年3月。依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原確定裁判所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤。如依原裁判所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條定有明文。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，倘確定裁判未違反上開規定，即無審判違背法令之可言。又分屬不同案件之數罪併罰，其部分之罪所宣告之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，原定執行刑固失其效力，惟對於新定執行刑之上限、下限是否發生拘束效果？固有基於尊重已存在既判力之執行刑，雖其既判力因與其他裁判之宣告刑另定應執行刑，而失其效力，但不代表無須尊重，而採肯定見解，認原定執行刑仍可對新定執行刑產生拘束效果，即新定執行刑之上限為「原定執行刑加計新宣告刑」，下限為「原定執行刑」。且刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑」，而屬裁量之外部界限。本件被告盧日春因犯如原裁定附表（下稱附表）所示竊盜等罪案件，共11罪，經附表各編號所示法院先後判處如各該編號所示之刑，並均確定在案。檢察官依被告請求聲請定其應執行之刑，原審審核認其聲請為正當，依刑法第53條、第51條第5款規定，酌定被告應執行有期徒刑4年6月。係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑11月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑
7年4月；其中附表編號1至2，曾定應執行有期徒刑1年3月；附表編號3至9〈非常上訴意旨誤以為包括編號10及11〉，曾定應執行有期徒刑3年；附表10至11，曾定應執行有期徒刑6月，合計刑期為有期徒刑4年9月）以下，並未違背法律規定範圍，亦無明顯違背比例、平等原則或整體法律秩序之裁量權濫用情形，與法並無違背。非常上訴意旨指摘原確定裁定適用法則不當，依上述說明，自屬誤會。其上訴自難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國108年5月16日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官鄭水銓法官楊真明法官梁宏哲法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月16日