裁判字號： 臺灣 士林地方法院98年簡上字第86號刑事判決
裁判日期：民國99年03月24日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決98年度簡上字第86號上訴人甲○○即被告選任辯護人 趙興偉 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院刑事庭於中華民國98年
9月30日所為98年度審簡字第669號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2122號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1946號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定（未構成累犯）。
其與丁○○（所涉竊盜部分，另經本院以98年度審簡字第66
9號判決確定）係朋友關係，於民國97年11月27日晚上8時許，在臺北縣三重市○○街某茶店外，甲○○因其所有之機車需要氣瓶式避震器1組（2支），見丁○○將陪同友人丙○○前往臺北市○○區○○○路○段○○○號臺北海洋技術學院聽課，竟基於教唆竊盜之犯意，唆使丁○○在臺北海洋技術學院內竊取其所需用之氣瓶式避震器。嗣後丁○○旋與友人丙○○一同出發前往上址臺北海洋技術學院聽課，於同日晚上9時許，丁○○因甲○○之教唆，意圖為自己不法之所有，自行前往臺北海洋技術學院之機車停車場，持其所有客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害之兇器三角扳手1支，竊取乙○○所有車牌號碼000-000號重型機車上今大廠牌之氣瓶式避震器2支（下稱今大廠牌避震器）、戊○○所有車牌號碼000-000重型機車上PRGS廠牌之氣瓶式避震器2支（下稱PRGS廠牌避震器），得手後，丁○○攜竊得之避震器4支，與聽課完畢不知情之丙○○一同離去，並於同日晚上10時許，返回臺北縣三重市上開茶店，丁○○乃將所竊得PRGS廠牌氣瓶式避震器2支交付甲○○，而甲○○明知PRGS廠牌氣瓶式避震器2支係丁○○因其教唆所竊得之贓物，即予收受，復前往機車行將上開PRGS廠牌避震器裝設在其機車上使用。嗣因乙○○、戊○○發現避震器遭竊後，向臺北海洋技術學院調閱監視錄影畫面，且乙○○於同年月28日下午
2時30分許，發現丁○○出現在臺北海洋技術學院時，立刻報警處理，經員警到場，丁○○坦承竊取前開避震器，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固承認有於前揭時、地，收受丁○○所交付之上開PRGS廠牌避震器2支，惟矢口否認有何教唆竊盜犯行，辯稱：伊沒有唆使丁○○竊盜，因丁○○常更換機車避震器，想說他會有多餘的避震器才跟他要，上開PRGS廠牌避震器2支是丁○○送給 伊云云 ，經查：
㈠被告甲○○於上揭時間、地點，教唆證人即原同案被告丁
○○竊取PRGS廠牌避震器2支等情，經證人丁○○於警詢證稱：因朋友 李宗翰 （後改名為甲○○）告訴伊，他的機車需要氣瓶式避震器，拜 託伊 幫他去偷，於是伊基於朋友義氣，遂前往臺北海洋技術學院機車停車場竊取裝設在533-CHY重機車及623-CHB重機車上之避震器共4支等語（見98年度偵字第2122號卷第15頁）；於檢察事務官詢問時證稱：李宗翰於97年11月27日當天晚上6、7點，叫伊去三重市○○街茶店找他，伊約8點到達，李宗翰說他缺避震器，叫伊去臺北海洋技術學院偷，伊原本表示不要，但他一直堅持並慫恿伊去偷等語（見上開偵查卷第70頁）、案發當晚伊和丙○○約碰面，下午5、6點在三重飲料店見面，8點多再陪丙○○前往學校。被告甲○○約8點多到飲料店，被告甲○○叫伊去偷避震器時，是在飲料店外面說的， 寶哥 有聽見等語（見上開偵查卷第94頁），後於本院審理時結證稱：因為被告甲○○說缺避震器，所以叫伊去拔別人的避震器，被告甲○○是在三重飲料店說的，時間是伊去拔避震器的前2天晚上6、7點，被告甲○○說丙○○學校停車場那邊的避震器很多，叫伊去拔。當天拔避震器是被告甲○○打電話叫伊過去，伊於當天晚上約
8點到飲料店，到飲料店後被告甲○○叫伊去學院偷。剛才說前2天是記不清楚，因為 伊有 中度智能障礙。案發當晚8點在飲料店，伊買飲料喝等被告甲○○、丙○○，過一會他們到了，伊就跟丙○○一起出發去學校。中間隔多久的時間才去學校伊不清楚，伊有跟他們在飲料店坐一會，但沒有很久。因為丙○○去學校的時間不一定等語（見本院卷第54頁至第55頁），據上，證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中一再指證本件竊盜犯行係被告甲○○所教唆，互核證人丁○○就有關起意行竊、下手行竊及竊得財物之過程，尚無未合，上揭證詞中，雖就案發當天其何時到達三重市茶店、教唆之時間為何等節略有出入，惟證人丁○○為中度智能障礙人士一節，業據其陳明屬實在卷，其智力及記憶力自較一般正常人為低，則其上開證言出入肇因其於本院作證時，距離案發時已經過一年餘，記憶模糊所致，應非有違常情，此等出入當不影響其就上揭竊盜犯罪起意、著手及完成所為證詞之合理性，再參以證人丁○○與被告甲○○為朋友，並無仇怨，衡諸常情，證人丁○○無必要甘冒偽證罪責之風險而故意為虛偽證詞，且其證詞對己身應負之刑事責任，亦不生得卸責有利結果之影響，其證言堪以採信，是依證人丁○○之證述，足見案發當日證人丁○○係因被告甲○○之教唆，而產生竊取他人機車氣瓶式避震器之意圖。而證人丁○○持其所有三角扳手1支，竊取被害人乙○○、戊○○所有之機車避震器乙節，業據證人丁○○於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序時所坦認（見上開偵查卷第14頁至第16頁、第69頁、原審卷第18頁至第20頁），核與被害人乙○○、戊○○於警詢之指述相符（見上開偵查卷第17頁至第26頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、現場及贓物照片18張附卷可稽（見上開偵查卷第44頁至第58頁），及證人丁○○所有供其犯本件之加重竊盜罪所用之三角扳手1支扣案為證，事實堪以認定。
㈡被告甲○○雖辯稱丁○○常更換機車避震器，伊向丁○○要其多餘不要的避震器云云，惟查：
證人丁○○於偵查中證稱：與被告甲○○認識以來，伊並無更換過機車之避震器，伊機車並非使用氣瓶式避震器，而係一般型之避震器、案發前有換過一次避震器等語（見上開偵查卷第84頁、第86頁），於本院結證稱：伊機車是使用單支改過之避震器，不是氣瓶式避震器，機車買來僅換過一次避震器等語（見本院卷第57頁），是被告甲○○辯稱丁○○經常更換機車避震器，顯與證人丁○○證述不合，況被告甲○○與丁○○乃普通朋友，並非情誼甚深，而丁○○依其於本院審理時所述亦僅為在加油站工作之職員，經濟不甚寬裕，被告甲○○竟向無深交情誼且非富足之丁○○開口要價值約萬元之氣瓶式避震器，其行止已與常情相悖，再參以丁○○竊得之避震器係交付與被告甲○○並為其所用，顯見被告甲○○有使用竊得機車避震器之目的，益徵被告甲○○確曾教唆丁○○偷竊上開機車避震器甚明。
㈢證人丙○○固於檢察事務官詢問時證稱：97年11月27日晚
上伊有看到丁○○拿避震器給甲○○，並聽到丁○○說要送給甲○○避震器，因為甲○○跟丁○○要，丁○○有答應。這是97年年中時，伊在場聽丁○○說的。案發當天伊與丁○○約在三重市泡沫紅茶店，晚上6點會合後，6點多再一起前往臺北海洋技術學院。伊與丁○○在泡沫紅茶店會合時，忘記甲○○是否到場等語（見上開偵查卷第85頁）、上課時間6點45分，伊和丁○○各騎1台機車，從飲料店到學校路程約半小時，到學校後，丁○○沒有進去聽課，伊就進去上課，中間休息時間，約8點15分至20分，伊有看到丁○○在課堂外，第三節上課，丁○○仍未進教室。9點45分下課後，丁○○在停車場等伊。97年年中，甲○○有向丁○○要，叫丁○○送甲○○1組（2支）避震器等語（見上開偵查卷第91頁至第92頁），並於本院審理時結證稱：案發當天伊與丁○○約在泡沫紅茶店要一起去學校，當時是6點多，到學校路程約20分至30分鐘。
但丁○○沒有進去一起上課，他在外面逗留，8點15分至
8點20分有下課5分鐘，伊有遇到丁○○，但後面2節課，丁○○還是沒有一起進去上課。9點45分下課時，伊在停車場有遇到他，他就拿4支避震器給伊看，然後伊等就一起回去三重市○○街泡沫紅茶店，之後丁○○就將2支避震器拿給在紅茶店內的被告，伊看到被告拿避震器去裝在自己停在店外摩托車上。伊有聽到被告跟丁○○要避震器，他們是面對面講的，當時伊在現場，地點是三重市○○街的泡沫紅茶店，聽到的時間不記得，伊只知道是97年11月27日之前等語（見本院卷第49頁、第50頁背面），惟查，證人丙○○上開證稱聽聞被告甲○○向丁○○要機車避震器之時間點為97年年中，與丁○○所證稱被告甲○○教唆犯罪時間為97年11月27日，二者顯非相同，而關於97年11月27日案發時，證人丁○○證稱：李宗翰在茶店要伊去偷避震器時，綽號「寶哥」之真實姓名年籍不詳之男子有在場等語（見上開偵查卷第71頁）、甲○○叫伊去偷避震器時，丙○○不在座位（見上開偵查卷第94頁），被告甲○○亦供稱：沒有證人可證明案發當天晚上伊與丁○○間之對談情形等語（見上開偵查卷第86頁），足認證人丙○○於被告甲○○教唆丁○○犯罪時並不在場，其所證自難採為有利被告甲○○之認定。
㈣綜上所述，被告甲○○所辯機車避震器係丁○○所贈，並
未教唆丁○○竊盜云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○之教唆竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按教唆他人使之實行犯罪者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條定有明文。次按所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判可資參照例。本件丁○○為上開竊盜犯行時所攜帶之三角扳手1支，為金屬製（見上開偵查卷第53頁），且可拆卸機車避震器，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，揆諸前揭判例意旨，自堪認為兇器。查被告甲○○教唆丁○○竊盜時，對丁○○無法空手取下機車避震器，必須持扳手行竊之事實，應可預見，此經證人丁○○證述明確（見本院卷第57頁），核被告甲○○所為係犯教唆他人犯刑法刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，應依同法第29條第1項論以教唆犯。又贓物罪之成立，以關於他人犯罪所得之物為限，若係自己犯罪所得之物，即不另成立贓物罪，教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成立收受贓物罪名（參見最高法院24年上字第4416號、28年上字第2708號判例意旨），公訴人認被告甲○○收受丁○○所交付之避震器贓物部份，另涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪，容有違誤，附此說明。原審以被告正值青年，應思正當工作，以對價換取財物，竟起念行竊，惟竊取之財物業已返還予被害人，並與被害人乙○○、戊○○均達成調解，且皆已賠償全部調解金額，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，其之生活狀況及智識程度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第29條第1項、第321條第1項第3款、第41條第
1項前段，就被告所為犯行判處有期徒刑6月，諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人即被告雖執前詞，辯以伊無教唆丁○○犯罪，惟非可採，詳如前述，是認被告以上開情詞為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國99年3月24日
刑事第七庭審判長法官王美玲
法官黎惠萍法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳映羽中華民國99年3月24日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第29條教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。