裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：違反醫師法
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第130號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告李茂盛上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2534號）及追加起訴（99年度偵字第4006號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文李茂盛未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑拾月，未扣案之「針灸理療器」、「極超短波治療器」各壹台均沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案之不知名減肥茶壹包沒收。應執行有期徒刑壹年，緩刑叁年，並應於本判決確定後壹年內向花蓮縣政府公庫支付新臺幣拾萬元，未扣案之「針灸理療器」、「極超短波治療器」各壹台、扣案之不知名減肥茶壹包，均沒收。
事實
一、李茂盛未取得合法醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，自民國90年間某日時起至99年5月7日止，先後在花蓮縣花蓮市○○○街○○號及花蓮縣花蓮市○○○街○○○號，開設「第一推拿復健（第一中醫醫院）」，每次收費新臺幣（下同）100元，為前來看診之 彭玉山 及 毛國忠 看診，進行熱敷、推拿之傳統民俗推拿行為後，並以針灸理療器或極超短波治療器為病患為電療、震動、照射患部之醫療行為；並明知其所販售之不明減肥茶包添加過量之番瀉葉（Sennosides，每日使用劑量為12毫克以上者，應以藥品管理）成分，須申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，若未經申請領得藥品許可證而製造，即屬偽藥，竟意圖營利，基於明知為偽藥而販賣之犯意，於不詳時間向宜蘭縣羅東鎮不詳店家，販入未經申請領得藥品許可證而製造之減肥茶包（平均每包含番瀉葉23.6毫克）後，向於99年4月2日前來看診之毛國忠推銷販賣每日服用1至2包。嗣於99年5月7日上午10時許，經花蓮縣政府衛生局派員會同花蓮縣警察局至花蓮縣花蓮市○○○街○○○號稽查而查獲。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告李茂盛於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人彭玉山、毛國忠於偵查中所證述之情節大致相符。此外，復有第一中醫醫院日報表、免用統一收據、花蓮縣衛生局藥物、化粧品抽驗（樣）現場紀錄表、現場照片18張、行政院衛生署食品藥物管理局99年7月29日FDA研字第0990026547號函附檢驗報告書、藥物許可證查詢系統、行政院衛生署91年3月11日衛署藥字第0910020787號公告、同署100年2月21日署授醫字第1000000655號函在卷可稽，堪認被告自白，核與事實相符，自應依法論科。
二、按藥物藥商管理法（於82年間已修正為藥事法）第73條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂，最高法院著有69年台上字第1675號判例可資參照。核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告並無前科紀錄，素行尚佳，然未具合法醫師資格，即為他人擅行醫療業務，並販賣偽藥，可能造成他人身體、財產之損失，犯罪之手段、目的、動機，及本案幸未造成他人傷害，及犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。查本案被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於偵查及審理時已就本案情節供認甚詳，堪認被告已有相當悔意，且本案尚無發現有何嚴重損及他人健康之情，本院認被告經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當令其知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，並應於本判決確定後1年內，向花蓮縣政府公庫支付10萬元，用啟自新。未扣案之「針灸理療器」、「極超短波治療器」各
1台，為被告為本件犯行所用之藥械，為被告所有之物，雖未扣案，惟並無證據證明現已滅失，爰依醫師法第28條前段規定宣告沒收之。另按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照。而藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。扣案之不知名減肥茶1包，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收（司法院82年4月23日（82）廳刑1字第4111號、第7660號函參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第一庭法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月10日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。