臺灣桃園地方法院111年度訴字第851號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第851號民事判決

裁判日期：民國113年05月03日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第851號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 林紫彤
官小琪 被告陳德亮
杜慶玲上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國113年4月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告間就如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告杜慶玲應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第256條定有明文。本件原告起訴原聲明如主文第1、2項所示（本院卷第3頁）；然於起訴狀事實及理由中另有陳述「縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第242條、第767條、第881條之13之規定代位請求被告杜慶玲結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權」等語（本院卷第5頁）」。並於民國111年12月18日言詞辯論期日補充上開陳述內容為其備位聲明（本院卷第153-154頁）。核其所為，僅係就起訴狀原已表明之事項為補充以資明確，非屬訴之變更，自為所許。
二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，故依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告陳德亮先前因故積欠原告本金新臺幣（下同）738,766元及其利息之債務，原告為此已取得執行名義，但未能受償。又陳德亮名下有坐落桃園市○○區○○段000地號、權利範圍48分之2之土地1筆（下稱系爭土地），前經原告聲請強制執行查封在案，但因陳德亮於100年11月22日在其上設定內容如附表所示、擔保債權總金額1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予杜慶玲，逾越系爭土地之鑑價數額，故遭執行法院認定系爭土地無拍賣實益。然而，被告間應無實際成立借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告由系爭土地取償之法律地位既因此情受有危害，爰提起本件訴訟請求確認之。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性之要求，系爭抵押權亦無從成立，其登記之事實自有害於陳德亮就系爭土地所有權之圓滿行使。因陳德亮已陷於無資力，卻怠於行使排除上開侵害之權利，原告為保全債權，因而依民法第242條、第767條第1項中段、第881條之13之規定，代位其先位請求杜慶玲塗銷系爭抵押權，備位請求杜慶玲結算債權額並變更登記為普通抵押權。聲明：1.如主文第1項所示。2.（先位部分）如主文第2項所示。（備位部分）杜慶玲應結算系爭抵押權所擔保實際發生之債權額，並依該金額變更登記為普通抵押權。
二、被告均未於最後辯論期日到庭，但先前到庭及以書狀陳述：陳德亮於90幾年左右，因商業資金調度陸續向杜慶玲借款，嗣於100年間應杜慶玲之要求，以系爭土地為其設定系爭抵押權以為擔保。經陸續借、還款以後，現存未清償之借款尚有700萬元，並非無實際借款債權存在，是原告本件請求均無理由等語，以資答辯。聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請求准予宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告對陳德亮有本金738,766元及其利息之債務，屢次強制執行仍未受償，已據其提出本院104年度司執字第51340號債權憑證及所附繼續執行紀錄表為證(本院卷第17-23頁)。系爭土地前經原告聲請強制執行並為查封登記，嗣卻因系爭抵押權之存在，遭執行法院認無執行實益等情，則有本院111年1月2日桃院 增坤 110年度司執字第96391號函可參（本院卷第25頁）。原告現為就系爭土地再為強制執行，主張其上設定之系爭抵押權所擔保債權不存在，然為被告所爭執。可見兩造間就該債權之存在與否尚有爭議，致原告債務可否經由系爭土地受償之法律上之地位處於不安狀態，而得以本件確認判決除去。故原告提起本件確認之訴應有確認利益，先予說明。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例見解可資參照）。且抵押權為擔保物權之一種，須有擔保之債權存在，始能成立並存續，此即所謂抵押權之「從屬性」，屬於該法律關係發生之特別要件，應由抵押權人負舉證之責。另於最高限額抵押權之情形，所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性即為消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決見解可資參照）。最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，則為民法第881條之12第1項第6款前段所規定。經查，陳德亮為系爭土地之所有權人，並於100年11月22日以之為標的，設定內容如附表所示之系爭抵押權予杜慶玲；現系爭土地因原告聲請強制執行，於111年4月27日經本院民事執行處111年度司執字第39881號囑託辦理查封登記在案等情，有系爭土地公務用登記謄本附卷可參（本院卷第45-47、49-51頁）。杜慶玲就上開強制執行及查封登記之事由，至遲於本件起訴狀繕本送達時亦應知悉。依前開說明，系爭抵押權即因此確定事由之發生而回復其從屬性，應由被告就此一時點有擔保之債權存在之事實負舉證之責。
(三)又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸為要物契約，且因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方能成立消費借貸契約。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就「借貸意思表示相互合致」及「業已交付金錢」之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決見解可資參照）。經查，杜慶玲就系爭抵押權所擔保債權之原因及金額，固辯稱其對陳德亮尚有700萬元之借款未據清償等語，並提出陳德亮所簽立，上載陳德亮依序於96年10月28日、98年7月10日、100年4月30日、100年8月22日、100年10月22日向杜慶玲借款100萬元、300萬元、150萬元、50萬元、100萬元，及載明各於前開立據日收訖款項無誤等字樣之借據5紙為證（本院卷第117-125頁）；然關於前開借據所示借款之交付方式，杜慶玲於本院審理時復自陳：其與陳德亮間之借款均是以現金交付，但不一定是單一筆的借款，有時是每筆10萬元、20萬元不等，累積幾筆後再統一寫1張借據等語，並為陳德亮所是認（本院卷第130、182頁）。足見前開借據所表彰，陳德亮於立據日向杜慶玲借用借據上所示款項，並由杜慶玲於同日如數交付之內容，與被告等本件所陳分次借款再進行結算之情形並非相符，應不足以單獨證明借貸合意及借款交付之事實。又上開借款金額共計700萬元，尚非少數，若如杜慶玲所陳係以每筆10萬至20萬元分次借用，其筆數亦應達於數十筆之多，然杜慶玲除泛稱其借款之現金來源部分係家裡本就放置、部分係其提領、部分係向其父母轉借等語以外，卻未能提出任何金流資料，或歷次借款之任何紀錄文件；陳德亮陳稱其長年向杜慶玲借款並陸續還款後，現尚積欠700萬元等節，復未提出相應之借還款紀錄為證，無從得知其金額結算之依據為何。是依上開事證，尚不足證明被告間有上開700萬元之借貸關係存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，為有理由，應予准許。
(四)再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就民法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決見解可資參照）。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項中段所明定。基於上述之「從屬性」，抵押權倘無所擔保之債權存在，即無由成立或存續，其登記之事實自屬對於所有權完整性之妨害，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決、70年度台上字第513號判決見解可資參照）。陳德亮積欠原告上開債務，屢經執行未能清償，業如前述，堪認其已現於無資力之狀態。而其所有系爭土地上設定之系爭抵押權既無擔保之債權存在，卻怠於對杜慶玲請求排除妨害請求權，致原告無法就該財產受償。是原告主張行使代位權，代位其向杜慶玲起訴請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定代位陳德亮請求杜慶玲將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。其先位之訴既有理由，備位請求結算債權及變更登記部分，即無庸再為審酌。另本判決第1項為確認判決，第2項為命被告為一定意思表示之判決，性質上均不適為假執行，原告亦未為假執行之聲請；被告 陳明 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語，自亦無庸審酌。
六、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均不至影響判決結果，故不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國113年5月3日
民事第一庭法官陳逸倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年5月6日
書記官蘇玉玫附表抵押權標的種類標示面積所有權人權利範圍土地桃園市○○區○○段000地號2,779.48平方公尺陳德亮48分之2登記內容權利種類：最高限額抵押權登記日期：100年11月22日收件字號：平資字第000000號權利人：杜慶玲債權額比例：全部擔保債權總金額：新臺幣10,000,000元。擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務。擔保債權確定期日：130年11月18日清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期利息、遲延利息、違約金：無債務人及債務額比例：陳德亮，全部。權利標的：所有權標的登記次序：0015設定權利範圍：48分之2設定義務人：陳德亮