裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年侵上訴字第716號刑事判決
裁判日期：民國110年10月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度侵上訴字第716號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林俊賢 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第22號中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3005號、第3759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○因與代號BN000-A108004之女子（民國00年00月出生，真實姓名詳卷，下稱A女）之母親代號BN000-A108004A（真實姓名詳卷，下稱C女）認識後，進而認識A女，其與A女因而互動密切、互有好感而交往，其明知A女為未滿14歲之女子，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自主及判斷能力，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，分別為下列犯行：
㈠於108年1月初某日晚上，駕車自A女友人F女（真實姓名
詳卷）住處將A女接送至甲○○斯時位於嘉義市○區○○街000巷00弄00號住處後，在其房間內，於不違背A女之意願下，親吻及撫摸A女胸部，並接續以手指、陰莖插入A女陰道內，而對A女為性交行為1次。
㈡又於108年2月18日下午6時24分許（起訴書誤載為108年2
月15日，業據公訴人於原審審理時當庭更正），駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載A女至嘉義縣太保市縣○○街00號「○○○汽車旅館」登記休息後，在該汽車旅館000號房內，於不違背A女之意願下，撫摸A女胸部，並以其陰莖插入
A女陰道內，而對A女為性交行為1次，再於同日晚間7時
4分許駕車搭載A女離去。
二、嗣因A女之三舅代號BN000-A108004B（真實姓名詳卷，下稱
D男）發現A女與甲○○以手機通訊軟體對談親暱驚覺有異，經向A女追問，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按犯罪事實應依有證據能力，且經合法調查之證據認定之，
刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項分別定有明文；至無證據能力之證據，固不得作為認定犯罪事實之證據，惟仍得作為爭執證人陳述憑信性或證明力，亦即減弱實質證據證明力之彈劾證據。是作為彈劾證據使用之證據，不以具有證據能力為必要（最高法院109年台上字第5315號判決意旨參照）。經查：檢察官雖爭執被告於本院所提出之IG對話紀錄截圖9張、照片8張（見本院卷1第21、119-123、368頁）之證據能力，惟上開IG對話紀錄截圖及照片，僅係被告所提出用以爭執證人A女證述之憑信性，減低證人證述之證明力，而屬彈劾證據，既非用於認定犯罪事實之基礎，參照前揭說明，即不受傳聞法則之拘束，而不以具有證據能力為必要，先予敘明。
㈡其餘本判決所引用為認定犯罪事實判斷基礎之下列證據，關
於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷1第76-
79、270-271頁、卷2第49-58頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。至於被告及選任辯護人所爭執A女警詢筆錄之證據能力，因本判決並未引為認定犯罪事實之判斷基礎，茲不再贅述其證據能力之有無。
二、證明力部分：㈠被告固坦承於108年間與A女為男女朋友關係，且於108年2月1
8日下午6時24分，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載A女至○○○汽車旅館，並進入000號房內之事實，惟否認有何對於未滿14歲之女子為性交行為之犯行，辯稱：我沒有和A女發生過性行為，A女只有去我家裡1次，是108年1月6日，A女打電話說錯過校車且沒錢可搭公車回家，我就騎車去○○中學那邊載A女，再回家裡換車並載A女回家，A女過程中只有進入地下室，時間是中午12點多；而去汽車旅館那次，在旅館時她的母親有打電話過來，我就趕快開車載A女離開，我們沒有發生性行為；A女當時還有和另一人交往，她擔心被我爆出來，要我不要說出來，說她會幫我作證，還說如果我說出來她就說我強姦她云云。選任辯護人則為其辯護稱：本件僅有告訴人片面指訴，且告訴人指訴前後反覆不一，而依被告所提出之照片，告訴人確實與其他女子有親密往來，告訴人為遮掩該事而隨意指訴被告與其發生性行為之可能性無法排除；檢察官雖認被告有表示要迎娶告訴人之意，惟被告當時主觀上認為2人兩情相悅，迎娶告訴人是很正常的事，且在鄉下地區更是如此，無法就此推斷被告已與告訴人發生性行為；鑑識報告認為照片產生的時間註記與其他照片不一致，所以無法排除並非該註記時間點所產生之結論過於武斷，因鑑定人無法說明是否另外針對其他照片觀察有無命名規則或時間錯亂之情形；告訴人證稱其MSN及IG密碼是生日，被告也知情，惟即便這些對話非出自告訴人，也未必是被告造假，且被告於開庭時也當庭傳送訊息到告訴人手機，更可證這些對話應該存在於被告與告訴人帳號間。
㈡經查：被告因與A女之母親C女認識後，進而認識A女，其與A
女因而互動密切、互有好感而交往，且其知悉A女於案發時為未滿14歲之女子；被告又於108年2月18日下午6時24分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載A女至○○○汽車旅館，並進入000號房內，而於同日晚間7時4分許離開之事實，業據A女指訴明確（見他字卷第19、21頁），並有A女之戶口名簿、全戶戶籍資料查詢結果、○○○汽車旅館有限公司108年9月25日108向字第1號函檢送電腦登記車輛進出時間畫面資料（見偵1卷第67頁、原審卷1第35-33頁）在卷可稽，復為被告所不爭執（見本院卷1第80-81頁），此部分之事實，均堪認定。
㈢關於本件案發經過：
⒈犯罪事實一之㈠部分：
①A女於偵查中證稱：我第一次跟甲○○發生性行為，是108年1
月初，那天我記得是放假，不是跨年的隔天，是甲○○開車到我朋友家來載我，然後甲○○說要去他家中，其實我們早就說好要在他家中發生性行為，這一次我在甲○○家中過夜，我自願與甲○○發生性行為，是性器官接合的性行為，我知道男生的性器官，我與甲○○發生性行為是陰莖插入陰道（見他字卷第19頁、偵1卷第50、52頁）；於原審審理並證稱：我與甲○○大約從107年12月開始交往，交往期間有發生性行為，第一次我無法記得確切日期，地點是在甲○○家中，時間是晚上，我原本是要在同學F女家過夜，是甲○○在晚上大概12點開車到F女家把我接走，我有跟F女說我要去哪裡、隔天到文化路碰面，後來到甲○○家中，甲○○把車停在地下室停車場，然後走樓梯上樓，甲○○房間所在樓層好像有2間房間，房間內沒有衛浴設備，衛浴設備是在房間外面，在甲○○的房間發生性交行為，另外甲○○有親吻與撫摸我胸部，也有用手指插入我的陰道，隔天早上甲○○再把我送到嘉義的文化路，因為我原本就跟F女約好隔天要到文化路商圈逛街，甲○○也有陪我跟同學逛街，我跟F女是國小六年級參加國中考試時，在同一輛公車上認識，後來是國中同屆同校不同班的同學（見原審卷1第151、155、158-165、187-193、195-196、201、205、215-216頁）。
②證人F女於原審審理時證稱：我認識A女，是國小六年級出
去考試認識的，認識之後就有在聯絡，在我與A女認識之後，A女有要到我家裡過夜，但實際上沒有過夜，這種情形只有1次，大概是在108年1月多，是A女說有男朋友要來載、要去男朋友家睡，A女還有說可能會上床，後來有1台車來把A女載走，時間差不多晚上11點，當天A女就沒有再回我家裡，隔天則是在嘉義市文化路跟A女碰面，當時還有甲○○跟另外1位我的朋友，我當時就知道A女的男朋友是甲○○；我認識甲○○是透過A女介紹，我跟甲○○沒有任何嫌隙、恩怨（見原審卷2第131-142、144-148、158-161頁）。
③依前揭A女之證述，其始終證稱曾於108年1月間某日晚上，
在被告上址住處之被告房間內，與被告發生性交行為之情節，甚至對於是由被告自友人F女住處駕車接其至被告住處過夜乙節亦始終一致，核與F女證稱於108年1月間，A女本欲在F女住處過夜，然於深夜時分，A女遭他人以車輛載走，
A女並表示是男朋友載走，翌日再與A女及被告在嘉義市文化路碰面之情節亦相吻合。參以證人F女更證稱：A女某一天打電話給我，說她有去報案，說被甲○○強姦，可能要找我當證人，所以要我作偽證說A女有找我哭訴，還說什麼這一關一定要過等語（見原審卷2第154-155、164頁）。則以證人F女於審理作證時，尚主動吐露A女曾要求其進行虛偽證述此對A女不利之情節，F女又與被告並無嫌隙、糾紛，堪認F女於原審審理時證述關於A女自其住處遭他人載走、翌日被告並與A女前來與F女碰面等情，並無單方面附和A女而為虛偽證述之可能。是A女及F女證述之內容並無齟齬，互核一致，可信度極高。
④A女於原審審理時，對於被告住處地下停車場通往樓上之途徑
、被告房間所在樓層之隔間狀況亦均具體明確陳述，並且當庭繪製被告房間所在樓層之位置圖（見原審卷1第251頁），而被告對此亦肯認A女所繪位置圖大概正確（見原審卷1第225頁），足徵A女確實曾由被告上址住處地下室停車場上樓至被告房間，而非如被告所辯僅曾1次短暫停留在其上址住處地下停車場。A女之證述實有所憑，而非憑空虛構。⒉犯罪事實一之㈡部分：①證人A女於偵查中證稱：我有在汽車旅館跟甲○○發生性器接
合的性行為，是兩情相悅的（見他字卷第19、21頁）；於原審審理時證稱：報案之前最後一次和甲○○發生性行為是在○○○汽車旅館，我只去過○○○汽車旅館1次，是跟甲○○去，但詳細日期沒辦法確認，只知道時間是下午下課後，是有事先聯繫好要去汽車旅館的，是為了要發生性行為，由甲○○開車載我去的，有發生性交，另外甲○○有撫摸我胸部，性交過程中，我三舅跟母親有打電話給我，問我在哪裡、要回家了沒，我當場接聽電話說要馬上回家，甲○○有先停住，後來等甲○○陰莖插入我陰道抽插到射精結束後，我跟甲○○就馬上離開（見原審卷1第173-178、000-000、209、211-213、217-
220頁）。②被告於偵訊及原審準備程序中均自承與A女至汽車旅館是抱
有與A女發生性行為之想法（見偵1卷第19頁、原審卷1第81頁），而被告係駕駛車牌號碼0000-00自小客車（見原審卷1第15頁）係於108年2月18日下午6時24分至○○○汽車旅館休息，嗣於同日晚間7時4分退房乙節，有○○○汽車旅館有限公司108年9月25日108向字第1號函檢送電腦登記車輛進出時間畫面資料1份（見原審卷1第33-35頁）附卷可參。再者，A女之母親C女及三舅D男所持用之行動電話，分別於當日下午6時41分、50分、7時7分，曾撥打A女所持用之行動電話，通話時間分別為22秒、1分6秒及18秒等情，有行動電話雙向通聯紀錄及通話明細資料在卷可憑（見原審卷2第22、54頁），參以依A女於汽車旅館內初次接到電話之時間為下午6時41分，距離其入房及退房之時間分別有17分及23分，足認A女所證其與被告性交過程中接獲C女及D男之來電，因而與被告匆促進行性行為後即行離去乙節，非但與客觀跡證吻合，亦無悖於常情，實足以採信。
⒊再者，A女於108年3月3日經前往嘉義長庚醫院驗傷結果，其
處女膜11點鐘、1點鐘及7點鐘確有陳舊型裂傷而無新發傷口，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵1卷第67頁）。
參以A女非但指證與被告為性行為，更就被告身體特徵指證稱：被告的肚子附近有一道疤痕（見原審卷1第168頁），而經原審當庭勘驗被告身體腹部，發現其下腹部右側（肚臍以下、生殖器以上）有明顯疤痕，此有原審勘驗筆錄及照片在卷可佐（見原審卷1第226、259-263頁），觀諸該疤痕所在位置，約於被告性器官右上方，並非一般穿著短褲或內褲可能外露之位置，是倘非A女曾與被告發生性行為而能於被告裸露身體之情況下近距離目睹被告性器官附近疤痕之特徵，實無可能臨訟為如此正確之指證，由此益證A女前揭所為之證述，實有憑據，而非臨訟杜撰而來。
⒋至於A女於警詢雖曾證稱係遭被告之強迫始與被告為性交行為
（見警2卷第6頁），並於原審審理時指陳曾於性交過程中反抗被告（見原審卷1第163-164頁），另於本院在被告之誘導下證稱：「（你說在汽車旅館，是我強姦你？）對啊，不是嗎？」（見本院卷2第48頁），就被告是否違反其意願為性交行為，前後證述固有不一致之處。惟按，證人或共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號、92年度台上字第3832號判決要旨參照）。經查：A女於原審審理時已證稱：之前所做的筆錄沒有照我自己的意思陳述，是因為三舅給的壓力，他要我講得比較誇張一點，我在檢察官講的版本比較正確（見原審卷1第149-151頁），則A女已對其何以為前後不一之證述提出解釋，且其於偵查及原審審理時之證述相較於警詢之證述對被告更為有利。更何況A女倘若欲誣陷被告，大可自始至終均指稱被告係以強制手段迫使其為性交行為，而非於原審審理時證稱係宥於家人之壓力始於警詢指稱遭被告強制性交。佐以C女於偵查中證稱：案發後曾帶A女與甲○○見面，本來我都在旁邊，甲○○說要帶她去唸書，我就先走，A女就晚一點才回來（見偵1卷第52頁），A女就C女之證述除肯認於檢察官108年3月4日訊問後仍與被告見面外，更證稱：後來見面沒有發生性行為（見偵1卷第52頁），足見A女於偵查中所為並非全然不利於被告，且對於與被告發生性行為是其自願所為亦未隱瞞，是就是否遭被告以強制手段為性交行為部分，A女於偵查中所為之證述當較原審及本院審理時關於此部分之證述更為可信。則A女就此部分之證述雖有出入，惟其既已就何以有此矛盾之處提出合理之解釋，且其證述復有上開證據足以補強其真實性，實難以A女證述有前後不一之瑕疵，置其基本事實之陳述並無重大歧異於不顧，並進而遽謂A女之證述均不足採信。
㈣關於本案之報案經過及被告後續反應：
⒈A女於偵查中又證稱：108年2月中旬三舅把我手機搶過去看，
他看到我跟甲○○聊天，我三舅就先打電話給他，又來問我他是誰，我跟三舅說那是甲○○，三舅馬上就問我有沒有跟他發生關係，我一開始說沒有，三舅說如果不說他要打我；我只有和甲○○發生性行為（見他字卷第15-21頁）；證人即A女之三舅D男於原審審理時證稱：是我發現A女的手機內有被告的名字，他們的通話內容有說到老公、老婆一些親密的，我問她這個人是誰，她不跟我說，後來我就打去問，被告跟我說他跟她是朋友關係、是同學；當時是我要拿A女的手機來看，她不給我看，我硬搶來看；我後來問A女的媽媽，她說他們不是同學，是賣火鍋的，我又問A女，她跟我說他們在一起，有交往，接下來是我大哥問A女她們有沒有發生性行為，A女說有，當時我在旁邊，我有聽到（見原審卷1第228-234頁）；證人即A女之大舅E男於原審審理時證稱：我三弟拿A女的手機在看，手機上面稱老公、老婆，我三弟才問A女，那時候我三弟也有打電話給對方；後來問A女，A女承認自己有跟對方發生關係，當時我也有在場，我問她說你跟火鍋那個，人家有對妳亂來什麼的，她後來才說有，我就很生氣，就帶她去長庚醫院驗傷（見原審卷2第169、171-172頁）。A女、D男、E男均一致證稱係因D男發現A女手機中與被告之親密對話，A女原僅謊稱2人為朋友關係，於再三追問之下，A女始坦承2人已發生性交行為等情，經核大致相符，足認本案之所以為A女之家人所知悉並進而報警處理，係源自於D男偶然間發現A女手機中之對話紀錄於再三追問之下，A女始向D男及E男透露此事，嗣後E男始報警處理，應屬明確。則由本案東窗事發之過程係A女初始不願承認，甚至為被告掩飾說謊，嗣後始於D男及E男壓力之下被迫告知與被告已發生性行為乙情以觀，A女實無虛構故事藉以誣陷被告之動機，否則以A女斯時年僅12歲，倘若其與被告未曾發生性關係，對於D男及E男之追問，理當全盤否認，實無虛構與被告發生性關係而招致D男及E男責罵之必要。
⒉證人D男於原審審理時另證稱：被告後來有來我們家，有承認
跟A女在一起，當天是說要去說婚事，後來好像沒有處理（見原審卷1第237-238、241-242頁）；證人E男於原審審理時亦證稱：被告後來有來我家，他還用FB傳給我，說要娶A女，說他已經說服家人，我有問他，A女才幾歲而已，你怎麼對她做這種事情，他就說他要娶A女，那時候他都說他要負責，要娶她（見原審卷2第175-178頁）。參以依E男所提出之手機翻拍照片3張（見原審卷2第209-215頁），帳號為「甲○○」之人於108年2月26日確實傳送訊息內容為：「我已經說服我們家人，家人表示贊同我娶A女，...我非常肯定我會娶A女，並且用非常堅定的態度告訴我的家人，終於到最後才認同我跟A女的婚約。我家人說我愛的人他們也會尊重我的決定，他們也決定把你們當作親家對待，希望在往後的日子都以友好關西（應為「係」之誤）來往。詳細的事情我家人表示會當面跟你們談。我很明白口頭上的承諾是非常不可靠的，但我只想先讓你們知道，我對這件事情是用非常嚴肅以及肯定的態度先讓你們知道。在做什麼事情前我覺得先拿出我的態度出來，才有後續談的機會，我希望你們可以給我一個機會，讓我家人跟你們坐下來好好一起討論這件事情，我知道結婚這件事情並非小事，所以我拿出我的態度希望能獲得跟你們談的機會，也給我跟A女一個機會」。被告亦坦認該帳號為其所使用，雖否認上開訊息為其所傳送（見原審卷2第129頁），惟被告亦自承曾於A女媽媽及舅舅們邀約之下，到A女家中之事實（見偵1卷第19頁），且以上開訊息之內容曾表示欲迎娶A女，家人亦已同意，相關細節會當面洽談等情，實與D男及E男前揭證述不謀而合，顯見上開訊息確為被告所傳送無誤。則以A女斯時僅就讀國小六年級之12歲稚齡，與法定結婚年齡之16歲尚有相當差距，被告卻傳送欲與A女結婚之訊息甚至親自前往A女家中向E男等人表示欲迎娶A女，衡情被告如未與A女發生性行為，又有何必要為如此違反常理之舉動？選任辯護人稱被告欲迎娶A女係正常舉動云云，顯然刻意忽略A女斯時年僅12歲乙節，實屬牽強，不足採信。
⒊據上，綜合A女、F女前揭證述及A女所繪製被告房間所在樓層
之位置圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、原審勘驗被告身體之勘驗筆錄及照片、電腦登記車輛進出時間畫面資料、行動電話雙向通聯紀錄、通話明細資料等補強證據，並參酌本案東窗事發之過程係因D男發現A女手機內與被告之親密對話，經D男追問A女後，A女表示2人僅為朋友關係，嗣由D男及E男再三追問之下，A始吐露曾與被告為性行為乙節，及被告於本案爆發後，傳送訊息予E男一再表示會迎娶A女甚至親自前往A女家中提親等情節勾稽以觀，A女前揭證述應可採信。被告確實於犯罪事實一之㈠、㈡所示時、地與A女為性交行為，應屬明確。
三、被告其餘辯解及辯護意旨不可採之理由（兼論上訴意旨不可採之理由）：
㈠就犯罪事實一之㈠部分，被告於警詢先辯稱：A女有來過我家
地下室，但只有一次是108年1月6日，她來我家是因為她沒有交通工具回家，我換交通工具載她回去（見警1卷第1頁反面），於原審準備程序又改稱：108年1月6日A女打電話給我說，她錯過校車，請我載她回去，因為她身上沒有現金可搭車回去，我就騎機車去○○中學那邊載她，之後再騎車載她回我家換車子，並載她回家，她只有在我家的地下室（見原審卷1第81頁），其前後所述已有出入。況且A女於原審非但能明確指證被告住處地下停車場通往樓上之途經、被告房間所在樓層之隔間狀況，更當庭正確繪製該樓層之配置圖，此實非被告所稱A女係因與其視訊而得知上情所得以解釋，顯然A女確曾進入被告住處房間無誤。再者，A女斯時就讀國小六年級，依其所就讀學校位於○○縣○○市，與被告所辯位於○○市○區○○○路之○○中學間距離非短，倘若A女因錯過校車而聯繫被告前去接送，又何以會在距離朴子市甚遠之○○中學等候被告？是被告前揭辯解，非但前後矛盾不一，且與經驗法則相違，不足採信。
㈡就犯罪事實一之㈡部分，被告於警詢、偵查中先辯稱：108年2
月18日我有開車載A女去○○○汽車旅館，是A女邀約我，原本她說要與我發生性行為，我跟她說好，所以才載她前往汽車旅館內，但到了汽車旅館大約待了10-15分鐘左右，就離開，我是在房間內想到被害人的年齡，所以沒有和她發生關係就離開（見警1卷第1頁反面至第2頁、警2卷第1頁反面），於原審又改稱：和被害人去汽車旅館原因是為什麼我有點忘記，我決定保持緘默，那時我原先是要住一整夜，因為太累，我決定在該處休息幾個小時再回去，那時只有我一人要去，被害人說要跟來，我才帶她去，我當時要去台中，順便去找被害人，因為離我家很遠，我凌晨4點就要到台中，而且我前一天沒有睡覺（見原審卷3第16-17頁），其說詞非但反覆不一，且被告與A女待在○○○汽車旅館之時間總共40分鐘，亦非其所稱之10至15分鐘。更有甚者，被告於108年1、2月間之住所位於嘉義市，縱其因有事在身，需於翌日及早北上前往臺中，亦無特地攜A女前往位於嘉義縣內「○○○汽車旅館」投宿之必要。是被告此部分辯解，非但與客觀證據不符，亦與經驗法則相違，不足採信。
㈢被告於上訴本院後提出如附表所示暱稱「芒果渣」、「芒果
」與被告之IG對話截圖（見本院卷1第21、119-123頁），欲證明A女前揭證述係誣陷被告，另提出被告手機內A女與她人之親密照片（見本院卷1第145頁、本院限閱卷第125-129頁），欲證明A女於108年1月間仍有其他交往對象，為向家人隱瞞該交往對象始誣陷被告云云。惟查：
⒈證人A女固坦認其IG帳號之暱稱為「芒果」、「芒果渣」，該
對話截圖之大頭貼為其所使用（見本院卷1第135、150-151頁），且被告亦能當庭以IG帳號傳送文字至A女之IG帳號內（見本院卷1第141頁），惟A女否認如附表所示對話內容係其傳送予被告，其手機IG帳號內經當庭檢視亦無相關對話訊息（見本院卷1第135-136、138頁），並證稱：我在108年報案時就封鎖被告的IG帳號，今年（指109年）有解除封鎖，解除後都沒有收到被告的訊息，我的IG帳號、臉書帳號、MSN帳號密碼都是用我的生日，被告知道我的生日，也知道我的IG及臉書帳號（見本院卷1第143-144、157、159頁）。且依附表所示之對話時間109年5月2日至同年月9日，係發生於本案原審判決109年4月21日之後不久，斯時被告業經原審判處有罪，原審判決亦未質疑A女有虛偽證述之情，A女斯時亦未再經法院傳訊為本案作證，則A女又何以會突然發送「看到能夠回覆我一下嗎?」之訊息予被告，並表示這次一定幫被告作證，要被告再幫她一次？該內容顯與當時之時空背景全然不符，該對話內容實係匪夷所思，令人難以理解。再者，「芒果」又於對話中稱「如果你說出來我就說你強姦我」、「所以你到底幫不幫」，並於被告詢問：「108年1月初那天半夜妳到底去哪裡」，回稱：「就我跟妳說的那樣啊」、「我在我媽那邊」，惟「芒果」與被告於此前並無任何對話，則「芒果」於對話中所稱之幫忙究竟係指何事，「芒果」所稱「如果你說出來」之事究何所指，於該對話中根本無從窺知，「芒果」上開對話實在突兀，毫無頭緒可言，單就該對話內容以觀，顯然係刻意製作，實非日常對話。更何況倘若上開對話確為A女所為，由該內容所稱：「就我跟妳說的那樣啊」、「我在我媽那邊」，顯然A女於對話之前，已先行告知被告其於本案起訴之108年1月間發生性行為當天係住宿於其母親位於麥寮住處，惟被告就此部分於警詢、偵查及原審卻僅辯稱當天係載A女回家（即○○住處），全然未提及A女母親住處（見原審卷1第81頁），足認該對話內容實係臨訟所編撰製作，毫無可信。
⒉抑有進者，被告就「芒果」上開對話究指何事，於本院係供
稱：她可能在說我今天提出的照片，因為我已經有跟她媽講過，我在一審沒提出這些照片是因為我們已經講好我不要提出讓她們再去告別人或是找麻煩，後面我在跟她媽講時，差不多6月底，當時律師並沒有跟我講明那是最後一庭，所以來不及提出云云（見本院卷1第162-163頁），惟A女之母親C女業已到庭具結證稱：A女於108年1月間沒有到我麥寮住處過夜，被告也沒有拿很多照片給我看說是我女兒與別人的照片，要叫我們幫他作證（見本院卷1第166、171頁），顯見被告上開供述毫無所據，暱稱「芒果」之人於附表所示對話紀錄稱108年1月初半夜是於C女住處而非被告住處過夜乙節，亦與事實不符，難以採信。
⒊再者，被告所持用之手機經本院送至內政部警政署刑事警察
局鑑定結果，該手機並未出現IG名稱為「芒果渣」之對話，有內政部警政署刑事警察局110年1月13日研判字第1098009293號函所檢附之數位鑑識報告在卷可參（見本院卷1第233-240頁），則該暱稱為「芒果渣」之對話來源為何，實有疑問。佐以上開鑑識報告亦指出，被告所提出暱稱為「芒果」之對話截圖可能為使用者帳號「硯」與聯絡人名稱為「○○○」間之LINE通訊紀錄乙節（見本院卷1第241頁），而○○○為被告之母，業據被告自陳在卷（見本院卷1第271頁），易言之，被告所提出之對話截圖係源自於被告與其母間之LINE對話紀錄，則該截圖究否為被告與A女間之IG對話內容，抑或被告自其他途徑所取得，實存有莫大疑問。
⒋就被告所提出A女與他人之親密照片，A女於本院係證稱：照
片中是我和我的前女友，我是把這些照片儲存在臉書，但是設定私人，只有我自己看的到（見本院卷1第145-146、149頁），則被告如何取得該照片實有疑義。而就此被告雖供稱：照片是A女在登入iPhoneID時傳過來的，當時我們共用一個帳號，後來她才自己去辦一個新的帳號，是在108年2或3月時（見本院卷1第177-178頁），惟IG使用者只要知悉他人IG帳號及密碼即可透過行動裝置登入他人帳號使用乙節，業據鑑定證人 黃卉珍 於本院到庭陳述明確（見本院卷1第325頁），且此亦為IG或臉書使用者所知悉之事，而如A女前揭所證其臉書及IG密碼係以生日所設定，則對於曾為A女男友之被告而言，以其臉書帳號、密碼登入A女臉書查看其設定為隱私不公開之照片，顯然並非難事。則被告既有途徑可取得A女設為不公開之照片，同理可證，被告以A女IG帳號及同為生日之密碼登入A女之IG帳號後，佯裝為A女，單獨製造「芒果」、「芒果渣」與被告本人間如附表所示之對話，亦非難事，此亦可印證何以該對話如前所述之如此突兀且毫無頭緒可言。
⒌A女於本院審理時另證稱：前幾天有一位自稱是被告女友的人
來密我，有用威脅我的言語（見本院卷1第140頁），並提出暱稱「0000」與A女之IG對話紀錄為佐（見本院卷1第187-191頁），而依該對話紀錄內容，「0000」屢屢對A女表示「別在出來害人」、「幹嘛害我男朋友」、「因為妳他三不五時就要跑法院」、「妳都跟他分手了」、「到時候看誰比較難過」、「妳家人我也不會放過」、「婊子」、「我們來交換條件如何」、「妳答應我不在害他我也不舉發妳」、「拍的很清楚呢」、「我先暫時保留這些照片，請妳上法庭上好好講，別在說謊害我男朋友」，足見暱稱「0000」之人係以A女上開親密照片威脅A女須為有利於被告之證述。而就上開對話，被告於本院審理時供稱不知道0000是誰，該人亦非其女友（見本院卷1第178頁），惟被告所持用之手機經送至內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該手機內所使用之IG帳號包含000000000及0000兩組帳號乙節，有內政部警政署刑事警察局110年1月13日研判字第1098009293號函所檢附之數位鑑識報告在卷可參（見本院卷1第233-240頁），顯見上開對話內容係被告另行開設名為「0000」之帳號，偽稱為其本人之女友，脅迫A女需於本院審理時對其為有利之證述，否則將公開A女之親密照片無誤。準此，被告既然創造新帳號偽裝為其女友為上開對話，則其於原審判決後，入侵A女之IG帳號虛偽製造其與A女間如附表所示之對話，亦非難以想像之事。更何況A女與被告間若真有如附表所示之對話，A女斯時既已主動釋出善意，如被告未將親密照片外流，其將為有利於被告之證述，顯然A女已先有求於被告，被告又何須於A女至本院作證前佯裝為其女友，以該照片為要脅，反要求A女對其為有利之證述？諸此均再再彰顯上開對話內容顯然均為被告一人所製作無訛。
⒍再者，被告之母○○○曾於109年6月17日以LINE向被告表示須對
法官表示懺悔，請法官給予其自新機會，被告卻回稱：「我本來就要二審才要攻擊」、「妳不知道發生什麼事情別亂打」、「這是二審要上訴的內容」、「基本上二審就結束了」、「別亂傳出去」、「妳亂傳會害到我」等情，有LINE對話紀錄截圖（見本院卷1第421-422頁），惟被告倘若與A女並未發生性行為，其於本院所提出之證據均屬真實，何須刻意於二審始提出對自己有利之證據？又豈會再三提醒○○○勿將其所傳送之有利證據傳送予他人，以免連累被告？佐以被告所提出暱稱為「芒果」之對話截圖可能為使用者帳號「硯」與聯絡人名稱為「○○○」間之LINE通訊紀錄，惟於該對話紀錄中卻未能發現相關傳送對話紀錄乙情，有上開鑑識報告附卷可佐（見本院卷1第241頁），並經鑑識證人黃卉珍到庭陳述明確（見本院卷1第311-312頁），足認該對話紀錄已於該LINE通訊紀錄中遭刪除，惟該對話紀錄既有利於被告，何以會於被告所使用之LINE通話對話中遭刪除？由此益證如附表所示之對話內容來源顯非A女所為。
⒎至於暱稱「○○○」於109年4月26日固以MSN向被告表示「對不
起」、「我也不想這麼說」、「是我舅舅逼我說的」、「我真的不知道事情會變成這樣」（見本院卷1第435-438頁），而上開帳號雖為A女之臉書帳號，該對話卻非A女所書寫乙節，業據A女於本院證述明確（見本院卷2第40-41頁），則上開對話是否為A女本人所為，亦非無疑。況且設若該對話均為A女本人所傳送，被告理當於本院連同上開與「芒果」、「芒果渣」之IG對話紀錄等有利於被告之證據均提出於本院，以打擊A女證述之憑信性，本院就此質問被告，其先供稱：這是在二審才有這些對話（見本院卷2第62頁），經本院告以該對話紀錄係早於IG對話紀錄，且於上訴二審之前即已存在，被告又改稱：我忘記提出，我忘記有這個訊息，那時候是她主動密我（見本院卷2第62頁），惟該MSN之對話時間與IG對話時間極為接近，且均為對被告有利之證據，被告根本不可能僅記得其中一份而忘卻另外一份對話紀錄之存在，是被告顯然就此無法提出合理之解釋。更有甚者，倘若該2份對話紀錄均為A女本人與被告所為，A女何以於109年4月26日MSN對話紀錄中先低聲下氣向被告對不起，卻未提及任何照片外流之事，又反而於109年5月2日IG對話中先要求被告要幫忙，隨即又盛氣凌人表示如果被告不幫忙，就會誣告被告強姦？綜觀二份對話內容，被告所稱均為A女之人於對話中之口吻及姿態判若兩人，且對話內容完全無法連結，顯見根本均非A女所為，應無疑問。
⒏綜合上開對話紀錄及A女之證述、被告之供述勾稽以觀，上開
對話紀錄實非A女本人所為，該對話紀錄無從為有利於被告之認定。至於A女固有另外親密往來之女性友人，縱認A女於同時間與該人及被告交往，亦無從就此推論A女並無與被告發生性行為之可能。
四、至於選任辯護人於本院審理時又聲請函詢刑事警察局被告有無完成測謊，並聲請將被告及A女均送測謊、被告所持用之手機再送鑑定其內A女之親密照片產生之時間點及就告訴人所持用之手機聲請一併再送鑑定（見本院卷2第59頁），惟本案並未以任何測謊資料為認定犯罪事實之基礎，且本院業已將被告所持用之手機依選任辯護人之聲請送鑑定並傳訊鑑定證人到庭結證，相關事證已臻於明確，實無再予調查之必要，上開聲請依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，應予駁回。
五、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、A女為00年00月出生，有其戶口名簿、全戶戶籍資料查詢結果附卷可參（見偵1卷第67頁），於案發時為未滿14歲之人，且被告對此情亦知悉（見本院卷1第80-81頁），是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告各次以性交之犯意，所為親吻或撫摸A女胸部之猥褻行為，屬其各次性交之階段行為，均為其性交行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地，先後以手指及陰莖插入A女之陰道，而對A女為性交行為，顯係基於同一對A女為性交行為之目的所為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，而僅成立一罪。公訴意旨雖未敘及被告上開各次對A女所為猥褻行為，以及犯罪事實一㈠中被告以手指插入A女陰道之性交行為，然此部分與檢察官起訴並經本院判決有罪之部分，有吸收關係或接續犯等實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。
二、被告於犯罪事實欄一㈠、㈡對於A女為性交行為而分別犯對於未滿14歲之女子為性交罪，時間、地點均不相同，且各次歷程亦不同，應予分論併罰。
三、依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，本案被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，乃係就被害人未滿14歲之少年所設特別處罰規定，而已將「對於未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，是無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。
四、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用刑法第227條第1項、第51條第5款
之規定，並審酌被告明知A女為未滿14歲之人，性自主及判斷能力均未臻成熟，為保護青少年使其健全成長，縱經其同意，仍不得與其發生性交行為，竟仍於未違反A女意願之情形下，與其發生性交行為2次，嚴重影響A女之身心健康與人格發展，所為應值非難；兼衡以被告犯後始終否認犯行，且迄今未能與A女或B女、C女達成和解或取得其等諒解，未見有悔過彌補之意，而其先前未曾因刑事案件經判處罪刑及執行， 素行 尚稱良好，暨其自陳智識程度、家庭生活狀況、工作等一切情狀，就被告犯行，分別量處有期徒刑3年10月（2罪），並定應執行有期徒刑4年6月。
㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意
旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，已詳如前述，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國110年10月13日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官黃國永法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國110年10月13日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表（被告甲○○與「芒果」、「芒果渣」之IG對話紀錄）：
編號日期時間對話內容證據出處A：「芒果」、「芒果渣」B：被告甲○○１109年5月2日上午9時01分A：看到能夠回覆我一下嗎？本院卷1第21、119-123頁２109年5月2日下午7時42分A：我這次一定幫妳做證，能不能在幫我一次？你說出來我真的會想不開B：妳一開始也說會幫我做證，結果呢？妳跟他發生關係為什麼是我要幫妳？還在我跟妳交往的時候，不覺得噁心嗎妳？A：拜託最後一次就好，我一定幫妳做證３109年5月2日下午8時54分B：反正我也沒跟妳發生過性行為什麼，我也沒在怕什麼，妳還是擔心那個人吧A：如果你說出來我就說你強姦我B：真是醜陋４109年5月5日下午7時51分A：所以你到底幫不幫？B：滿嘴謊言，我為什麼要幫妳？從最一開始騙說來我家住過，然後旅館那天也是，說什麼妳舅舅都會對妳毛手毛腳讓妳好幾天都沒睡覺，到了旅館要打電話給妳媽也不要，打電話報警妳也不要，我想也是啦，都是用騙的不敢給別人知道A：我那時候真的好幾天沒睡覺A：我真的想要好好躺下來睡覺A：那是真的A：沒騙你５109年5月9日上午7時00分B：那108年1月初那天半夜妳到底去哪裡？？A：就我跟妳說的那樣啊A：我在我媽那邊B：到現在還把我當白痴耍？？再給妳一次機會，妳在說謊我沒有要幫妳了A：你不信就算了A：你不要幫就不要幫B：以為我不知道妳去找他？？我很早以前就知道了，就看妳要騙多久而已A：所以呢？然後呢？你不信就不信阿B：我就看你要怎麼繼續說謊，對話紀錄我一定拿去法庭上，妳等著看A：你拿就拿啊A：反正我有我的辦法全案卷證對照表：
NO本院卷證簡稱原卷名稱1警1卷刑案偵查卷 宗嘉 市警二偵字第1080701050號卷2警2卷嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第1080005479號卷3他字卷臺灣嘉義地方檢察署108年度他字第410號卷4偵1卷臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3005號卷5偵2卷臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3759號卷6原審卷1臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第22號卷(卷一)7原審卷2臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第22號卷(卷二)8原審卷3臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第22號卷(卷三)9原審限閱卷臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第22號卷(限閱卷)10本院卷臺灣高等法院臺南分院109年度侵上訴字第716號卷11限閱卷臺灣高等法院臺南分院109年度侵上訴字第716號卷(限閱卷)