臺灣高等法院104年度上訴字第418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第418號刑事判決

裁判日期：民國104年07月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第418號上訴人即被告吳 大勇 選任辯護人 陳建昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第183號，中華民國103年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3168號、移送併辦案號：同署103年度偵字第10247號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號一、二所示之罪刑，及定應執行刑部分，均撤銷。
吳大勇 被訴如附表一編號一、二所示之販賣第二級毒品罪，均無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、吳大勇前因過失傷害案件，經本院以97年度壢交簡字第511號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於民國97年11月19日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號三所示之時、地，以如附表一編號三所示之交易方式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因予 楊文榮 。嗣因吳大勇所持用之門號0000000000經警依法執行通訊監察，得知如附表三之一所示之通訊內容，並於103年1月20日持檢察官核發之拘票在桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市○○區○○○○街○○號釣蝦場拘提吳大勇到案後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局移送暨自動檢舉簽分偵查後起訴及移送併辦。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人楊文榮於警詢之證述，係被告吳大勇以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人爭執此部分證據能力（見原審訴字卷第39頁），惟證人楊文榮於審判中之證述與 渠等 在警詢中之證述不符，且其審判中之證述有多處矛盾及不合理之處（詳後述），益徵證人楊文榮於原審審理中所為證述之真實性堪慮，佐以證人楊文榮於偵查中坦承被告有與渠等在同一拘留室內時，要求渠等作出虛偽證詞之情（見102年度他字第6559號卷二，下稱他字卷二第230頁），應認證人楊文榮先前在警詢中之外在環境，並未與被告同時接受訊問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，其當時之證述具有較可信之特別情況，依同法第
159條之2規定，證人楊文榮於警詢中之證述應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權益有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人楊文榮於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌證人楊文榮業經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後具結而為陳述，且無何顯有不可信之情況，認得為本案證據。
三、除前開所述外，本案所引為認定犯罪事實之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第48頁正、反面），本院審酌各該證據做成或取得之情形並無違法不當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳大勇固承認有於102年9月7日在伊當時桃園縣平鎮市○○路○○段○號或3號之租屋處（下稱被告租屋處）收受新臺幣（下同）9萬元，並交付海洛因予楊文榮之事實（見原審訴字卷第10頁反面），惟否認有販賣第一級毒品海洛因予楊文榮之犯行，辯稱：伊是與楊文榮一人各出資9萬元，合資向 阿德 購買1兩即36公克的海洛因，當初買1兩送到伊住處，當場一人分一半，楊文榮分得18.1公克，伊分得17.99公克，分完之後，他的部分就自己先施打1針 云云 。辯護意旨則略以：被告遭查扣之海洛因數量遠不及楊文榮，且查獲楊文榮遭扣得電子磅秤及分裝袋，由此可推論楊文榮為躲避販賣刑責而為不利於被告之證詞，至於通訊監察譯文內容，無法直接認定被告與楊文榮有買賣毒品之情形，應為被告無罪之諭知云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人楊文榮於警詢中證稱：如附表三之一所示之通訊監察譯文中，門號A是被告使用的，門號
B是伊使用的，上開通話內容是伊向被告購買海洛因，相約在被告平鎮市租屋處交易，伊以9萬元向被告購買過1次海洛因，數量是半兩即18公克等語（見他字卷一第136頁反面至137頁）；於偵查中證稱：如附表三之一所示於
102年9月7日之通訊監察譯文內容，是伊要向被告購買海洛因，交易地點是被告平鎮市位於大樓裡的租屋處，買半兩，淨重不含袋18公克，以9萬元購買，本次交易有成功，經伊施用確實為海洛因無誤，譯文中的「水蜜桃」就是指海洛因等語（見他字卷二第229、230頁）明確，並有臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷一第142頁）、通訊監察譯文（見他字卷一第140頁）、原審通訊監察書（見他字卷二第6頁）等件在卷可稽，上開通訊監察譯文雖未直接提及購買海洛因之字眼，惟被告亦不否認證人楊文榮所說的「水蜜桃」就是指海洛因（見原審訴字卷第176頁、本院卷第71頁反面），參以如附表三之一所示之通訊監察譯文，證人楊文榮先電詢被告「那個水蜜桃比較軟的跟比較硬的你那邊有沒有啊？」，而被告回答「有啊」等語，及嗣後證人楊文榮傳送簡訊予被告表示：「逗陣~剛回到家！今天水蜜桃總重含袋
18.1不足0.4請查察。」等語，與證人楊文榮於警詢及偵查中之證述相符，堪認證人楊文榮證稱：被告有於如附表一編號三所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人楊文榮乙情屬實。
（二）至證人楊文榮於原審審理中改口證稱：警詢時警察告知指認被告可以減刑，其實伊沒有向被告買，伊是與被告合買云云（見原審訴字卷第137、139頁反面），惟證人楊文榮於原審審理中之證詞有以下諸多矛盾：
⒈經檢察官提示如附表三之一所示之通訊監察譯文詰問證人
楊文榮該譯文為何意思，證人楊文榮先答稱：伊想要向被告買半兩海洛因，但詳細的價錢忘記了，後來沒有買成云云（見原審訴字卷第137頁及反面），嗣改稱：忘記是否有成交，不知道為何會傳送如附表三之一編號四所示之簡訊云云（見原審訴字卷第138頁反面）；於辯護人詰問時先答稱：有詢問被告是否有海洛因，但是後來有沒有去買不知道云云（見原審訴字卷第139頁），嗣經辯護人詰問「你想跟吳大勇合資購買海洛因，那時是如何跟吳大勇說的？」，證人楊文榮方順勢答稱：「我是問他有沒有要買，有的話我要跟他一起買，如果他不買我就沒有。」云云（見原審訴字卷第139頁反至140頁）；於審判長訊問時則先答稱：如附表三之一編號四所示之簡訊是指拿回去的海洛因不夠重，該次海洛因是與被告合資購買，在被告家中拿到的云云（見原審訴字卷第142頁及反面），嗣改稱：我忘記了，忘記到底合資購買還是被告賣給我云云（見原審訴字卷第145頁反面），則證人楊文榮於原審審理時就其於102年9月7日究竟是向被告購買海洛因或是合資購買、有無拿到海洛因等節，證詞反覆，縱經交互詰問亦無法確認其真實性，其審判中之證詞已難以採信。
⒉又證人楊文榮於原審審理中雖證稱：伊是透過 凱哥 介紹與
被告合買毒品比較便宜，當時被告在場，伊第1次與被告合買就是如附表三之一編號一所示之通訊監察譯文那次，伊不知道被告家住那裡，凱哥知道，是凱哥帶伊一起上去被告家云云（見原審訴字卷第141頁正反面），然依如附表三之一所示之通訊監察譯文觀之，102年9月7日係證人楊文榮直接以電話詢問被告水蜜桃有沒有，現在過去找被告好不好，而被告直接回答有啊等語，並非凱哥當場為渠2人介紹合資購買毒品；又依證人楊文榮所述，凱哥知悉被告地址帶伊去被告家，則被告何須傳送其地址予證人楊文榮？再者，毒品乃政府嚴加查緝之違禁物，並非隨時得交易，且其價格會隨購買數量、當時市場上之供給、需求而有異，不論是合資或是委託調貨，購毒者表達欲購買之毒品種類、數量後，相對人除非本身即為毒品供應者，否則均需向外確認後始得向購毒者確認交易，較為合理。然被告在證人楊文榮詢問有無「水蜜桃」之當下，即明瞭「水蜜桃」為海洛因之意思，且在未確認證人楊文榮欲合資購買之數量及價格下，亦未向上手確認有無海洛因、價格若干前，即回答「有啊」等語，顯與一般合資購買之情形有別，實難遽認證人楊文榮於原審審理中證稱其與被告係合資購買乙情屬實，參以證人楊文榮於偵查中曾向檢察官表示：「我不希望與被告對質，因為我在拘留室裡面他叫我盡量跟他套口供我拒絕，我跟他說『這要怎麼套，錄音都有錄到。』被告在拘留室向我說，要我對檢察官說毒品是我們兩個一起合買的。」等語（見他字卷二第230頁），足認證人楊文榮於審判中之證述係因與被告同庭而受有壓力，為配合被告辯詞而為不實之證述，自不能據此推翻證人前於警詢及偵查中所為證述之真實性，而逕為有利於被告之認定。
（三）被告雖辯稱：證人楊文榮是一個叫凱哥的成年男子帶到伊租屋處，楊文榮與凱哥都想要買海洛因，因為伊有施用海洛因，所以伊就打電話問中壢火車站的阿德海洛因1兩多少錢，阿德說1兩18萬，楊文榮當場拿9萬元現金給伊，伊也向伊女朋友拿9萬元現金，在租屋處等阿德過來，楊文榮與伊合資的時間是102年9月7日，伊打電話向阿德問價格的時間大約是當天晚上6、7點的時候云云（見原審訴字卷第10頁反面、11頁），惟當法官訊問被告在電話中如何向阿德問價格時，被告隨即改口稱：伊是問阿德「有空嗎？」，阿德就知道伊在問什麼，阿德說「等一下過來找我」，就會直接到伊租屋處，阿德到伊租屋處時，伊才詢問價錢，阿德才說1兩是18萬元云云（見原審訴字卷第11頁反面），於本院則稱：伊在電話中係回答伊有供自己施用的海洛因，楊文榮係先到伊租屋處賭博，1個多小時後伊與楊文榮才決定跟別人買海洛因云云（本院卷第72頁），惟被告上開辯詞除與如附表三之一編號一所示之通訊監察譯文顯示係證人楊文榮直接詢問其有無「水蜜桃」即海洛因，而被告答稱有啊等語，並未強調僅供己施用等情不符外，且在被告尚未告知阿德要購買之毒品種類、數量前，阿德如何得知要攜帶36公克之海洛因前來交付？故被告辯詞顯然悖於經驗法則，不足採信。
（四）至辯護人為被告辯護稱：證人楊文榮被查獲之際擁有電子磅秤及大量海洛因，係為躲避販賣刑責及求減刑而於警詢及偵查中為不利於被告之證詞。又證人楊文榮是長期施用毒品之人，長期施用毒品會使腦神經受損記憶不清，竟能指認說明案發前4月至6月之監察譯文內容，誠屬可議。
且依附表三之二編號一、三、六之監聽譯文， 足佐 被告於附表三之一是與楊文榮合資購買毒品云云。惟查：
⒈證人楊文榮於原審審理中自承：為警查扣之毒品除海洛因
外，尚有 甲基 安非他命等語（見原審訴字卷第143頁），而證人楊文榮於警詢及偵查中均證稱：向被告購買甲基安非他命部分均未交易成功等語（見他字卷一第137頁及反面至138頁、他字卷二第230頁），並未指證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命等情，足徵證人楊文榮於警詢及偵查中並無為求減刑而誣陷被告之情形。
⒉對照附表三之一、三之二之監察譯文，可知證人楊文榮係
於102年9月7日直接以電話詢問被告有無「水蜜桃」，並直接前往與被告之約定地點。其後於同年月9日證人楊文榮始有詢問被告：「你那天跟我講的何時要進行？」之舉，被告回稱：「還沒有問」。證人楊文榮嗣於同年10月
5日再與「凱哥」到被告租屋處商談，並於同年10月6日電詢被告「你那邊現在到底是何因素？可詳細告知嗎？不然再這樣等下去？也不是辦法。」等情，堪認附表三之二有別於與附表三之一之進行方式，應係不同之交易，核與證人楊文榮於警詢、偵查時證述如附表三之二所示監察譯文係伊要向被告購買甲基安非他命，但都沒有交易成功等語相符（見他字卷一第137-138頁、偵字卷第133頁），辯護人以附表三之二編號一、三、六之監察譯文內容，佐證先前附表三之一之交易為證人楊文榮與被告合資購買海洛因，並未綜觀附表三之二編號一至六全部內容，且與證人楊文榮上開所述有異，尚難採信。
⒊又辯護人空言證人楊文榮是長期施用毒品之人，長期施用
毒品會使腦神經受損記憶不清，其指認說明案發前4月至
6月之監察譯文內容，誠屬可議等語，否認證人楊文榮之警詢、偵訊內容之證明力，並無其他證據可佐，亦非可採。
⒋綜上所述，辯護人上開為被告所辯，均不足為被告有利之認定。
（五）又非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，是本件被告苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，販賣海洛因予楊文榮之理，堪認被告為如附表一編號三所示毒品交易確有利得，被告有販賣海洛因以營利之意圖無訛。
（六）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予證人楊文榮之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（二）被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定就法定刑罰金刑部分加重其刑，起訴書漏未論以累犯，尚有未洽，應予補充。至被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑及死刑部分，依法不得加重，併此敘明。
（四）再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品之本刑，係處死刑或無期徒刑。處無期徒刑者，得併科新臺幣2,00
0萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品之對象僅楊文榮、次數為1次，販賣之對象均為其認識之人，且販賣毒品之重量與所得款項尚非甚鉅，以其情節論，應係毒品交易之下游，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為被告販賣第一級毒品縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
（五）按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項有明文。查被告販賣第一級毒品1次之行為，就法定刑罰金部分有前揭刑法第47條第1項加重其刑、同法第59條酌減其刑之適用，應依首開規定先加而後減之。至法定刑為無期徒刑及死刑部分，依法不得加重，僅得依刑法第64、65條規定減輕之。
三、原審詳查後，就被告上開販賣第一級毒品犯行，適用毒品危害防制條第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。且被告犯後猶未能坦承犯行，難謂已有悔意，惟參酌其販賣毒品之對象、次數、數量、販賣毒品之獲利，兼衡被告之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑16年。並就㈠未扣案之販賣第一級毒品所得之財物9萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡未扣案如附表四編號二所示之行動電話1具（不含SIM卡1枚），為被告所有，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第174頁反面），且係供被告與楊文榮聯絡本案毒品交易事宜所用之物，業經認定如前，雖未扣案，然未能證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且因行動電話不可能有「一部」不能沒收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，追徵其價額。㈡未扣案如附表四編號三所示之
SIM卡1枚，門號申登人係 洪麗菁 ，有通聯調閱查詢單資料
1份（見他字卷一第45頁）附卷可參，被告亦供稱該門號係其友人所有（見原審訴字卷第174頁），是該門號之SIM卡並非被告所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收等情加以敘明。經核原審此部分認事用法及量刑均無不當。被告提起上訴，仍謂係與證人楊文榮合資向阿德購買1兩即36公克的海洛因，並未販賣第一級毒品云云，依前開各節所述，並非可採。從而被告此部分提起上訴並無理由，應予駁回。
乙、無罪即附表一編號一、二撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：被告吳大勇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣之，竟基仍於販賣第二級毒品之犯意，自
102年6月起，多次利用門號0000000000號行動電話號碼作為聯絡工具，於如附表一編號一、二所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與 石聖明 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。又按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號刑事判決參照）。
三、檢察官認被告就此部分涉犯上開罪嫌，無非以證人石聖明之證述，行動電話門號0000000000號通訊監察書、監察譯文、監察光碟為其主要論據。訊據被告固承認有於如附表一編號
一、二所示之時間與石聖明相約在伊租屋處樓下見面之事實（見原審訴字卷第10頁反面），惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予石聖明之犯行，辯稱：如附表二之一所示之通訊監察譯文是伊請石聖明開車載伊去醫院喝美沙冬，而非交易毒品等語。辯護意旨則略以：被告遭查扣之甲基安非他命數量遠不及石聖明，且石聖明同時遭查獲電子磅秤及分裝袋，由此可推論石聖明為躲避販賣刑責而為不利於被告之證詞，又石聖明證述向被告取得甲基安非他命之價格與市價相差甚遠，顯違背常情而不可能，且依其所述，被告並無利得。至於通訊監察譯文內容，無法直接認定被告與石聖明有買賣毒品之情形，應為被告無罪之諭知等語。經查：
（一）證人石聖明之證述非無瑕疵：⒈依證人石聖明於第2次警詢時證稱：伊向被告買過2、3
次，有買過幾千元到2萬元，都有交易成功等語（見他字卷一第101至102頁）。嗣證人石聖明於偵查作證之初，固先證稱：毒品是向綽號「 阿張 」拿的云云，經檢察官諭知具結義務及偽證處罰後，證人石聖明之辯護人要求與被告討論，檢察官諭知暫休庭，復庭後，證人石聖明自承：「（問：為何方才訊問數度閃避其詞？）我覺得講實話對大勇不好意思。」、「（問：在拘留室內大勇有無要求你不要據實回答？）他有大概教我怎樣回答問話。要我說沒有跟他拿過毒品。」、「（問：你上開所述毒品來源為阿張是否實在？）我說向阿張拿的並非實在，沒有阿張這個人，我都是直接向大勇拿的。」等語（見他字卷二第223、224頁），參酌證人石聖明於原審證稱第2次警詢時有律師陪同等語（見原審訴字卷第133頁），固足認證人石聖明於第2次警詢、偵查中證稱向被告購買甲基安非他命等情，係在有辯護人陪同之下，自行分析利害關係後所為。
⒉惟證人石聖明於原審審理中改口證稱：如附表二之一編號
一所示之通訊監察譯文，是有時候被告會搭伊的車，有時候伊會到被告租屋處打麻將；如附表二之一編號二、三所示之通訊監察譯文，是被告找伊打麻將；如附表二之一編號四、五所示之通訊監察譯文，是伊賭博輸錢要還被告錢，被告沒有賣甲基安非他命給伊，伊是向被告朋友 阿川 買的，伊於警詢作證時沒有睡好，被抓當下心生畏懼，是警察要伊指認被告，說指認被告伊之罪行會比較輕，所以才供出被告，事實上沒有向被告買毒品，另於偵查中作證因為吸毒及睡不好，頭腦不清楚才說向被告買甲基安非他命等語（見原審訴字卷第129頁反面至130頁），已與上述警詢、偵查中證述不符。且查：證人石聖明於第2次警詢時，僅證稱伊向被告買過2、3次，有買過幾千元到2萬元，都有交易成功等語（見他字卷一第101至102頁）；於第3次警詢時證稱：如附表二之一編號一至三所示於
102年7月12日之3次通話內容是伊以16,000元向被告購買甲基安非他命16公克，如附表二之一編號四、五所示於
102年8月19日之2次通話內容，是伊以8,000元向被告購買甲基安非他命8公克，均有交易成功等語（見他字卷一第103頁及反面）；及於偵查中證稱：102年7月12日之通訊內容是伊要向被告買甲基安非他命，買多少因為時間有點久忘記了，但不是8,000元就是16,000元，102年
8月19日之通訊內容是伊要向被告買甲基安非他命，交易金額大概是8,000元，伊不太確定，因為時間有點久，8,
000元大約是6公克，這2次交易都有成功，經伊施用確實為甲基安非他命等語（見他字卷二第224、225頁），就如附表一編號一、二所示2次購買之數量及金額於警詢及偵查中證述亦非一致。
⒊雖原審於審理中向證人石聖明確認：「依你購買甲基安非
他命之經驗，16,000元是否是購買16公克的甲基安非他命？」，證人石聖明回答「大概是」，及詢問「依你購買甲基安非他命之經驗，8,000元可以買幾公克的甲基安非他命？」，證人石聖明回答「8公克」等語（見原審訴字卷第153頁），且證人 石聖明復 於原審審理中自承：其於（第3次）警詢中答稱102年7月12日是以16,000元向被告購買16公克之甲基安非他命，及於102年8月19日是以8,000元向被告購買8公克之甲基安非他命，關於交易數量及金額是伊自己說出來的，不是警察要求伊這樣說明等語（見原審訴字卷第134頁反面至135頁），然審酌證人石聖明復於偵查中有辯護人陪同之下，自行分析利害關係而證稱向被告拿過毒品之後，接著於檢察官詢問「警詢時是否提示通訊監察譯文供你觀覽？警詢所述是否實在？」，回答「警察有拿給我看過。我在警詢做過三次筆錄，第三次有些內容不實在」等語（見他字卷二第224頁）。是以證人石聖明就有無向被告購買甲基安非他命，購買之數量及金額等節，於警詢、偵查及審理證述反覆不一，無法確認真實性，尚難逕以上述證人石聖明於第3次警詢中證稱之交易數量及金額加以認定被告如附表一編號一、二所示之販賣第二級毒品犯行。
（二）如附表二之一所示之通訊監察譯文內容，尚不足作為證人石聖明證述之補強證據：
⒈觀諸如附表二之一之通話內容，並無任何替代毒品交易之
重要訊息如種類、數量、金額之暗語，且被告於警詢、原審及本院均供稱如附表二之一編號一、二、三之通話內容係伊要證人石聖明載伊去喝美沙冬等語（見他字卷一第79頁反面、原審卷第155頁、第174頁反面、本院卷第72頁反面）等語，核與證人石聖明於原審證述：伊開計程車，因為載被告而認識等語（見原審卷第129頁），及本院函詢結果，被告確於102年7月12日下午至桃園市中壢區新國民醫院服用美沙冬等情相符，有新國民醫院104年5月22日新國民醫院字第104051號函及所附被告病歷、服用美沙冬藥物紀錄、本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第78-81頁、第88頁），是以被告辯稱於如附表二之一所示之通訊監察譯文是伊請石聖明開車載伊去醫院喝美沙冬等語，並非全然無據。
⒉證人石聖明固於偵查中證稱：通訊監察譯文中，102年7
月12日及同年8月19日之通話內容是要向被告購買甲基安非他命；其餘同年7月18日內容牽涉到 布丁 是要找被告去
KTV；同年7月26日內容提到打麻將，就確實要打麻將，但是如果有提到「有沒有在」、「方不方便」這種口吻就是要向被告購買甲基安非他命，但這次是要約打麻將，因為是社區大門要被告下來開門；同年8月14日只是要與被告見面而已，如果要買毒品會先向被告確認，不會直接去找被告等語（見他字卷二第224、225頁），惟查，證人石聖明復於原審改稱：附表二之一編號一至三之通話內容係被告找伊打麻將，附表二之一編號四、五係伊賭博輸錢要還被告錢等語（見原審卷第129頁反面、第130頁），前後已有不一。再觀諸附表二之一之監察譯文內容，並無「方不方便」之用語，而如附表二之二之通話內容，雖有「有沒有在」之用語，證人石聖明先於警詢時稱係以8,00
0元向被告購買甲基安非他命8公克（見他字卷一第101頁、第103頁反面），復於偵查中改稱係打麻將，為伊所稱提到「有沒有在」就是要向被告購買甲基安非他命之例外情形。是以如附表二之一所示之通訊監察譯文內容，實有多種解釋可能。
⒊從而綜上各情，尚難僅憑附表二之一中全無關於毒品交易
種類、數量、金額之暗語，且有多種解釋可能之通訊監察譯文，作為證人石聖明於警詢證述被告如附表一編號一、二所示販賣第二級毒品犯行之補強證據。
（三）綜上所述，證人石聖明所述於附表一編號一、二所示之時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之供述，非全無瑕疵可指，且附表二之一所示之通訊監察譯文，不足以作為補強證據以擔保證人石聖明供述之真實性，依上說明，此部分自難另繩以被告刑事罪責，就此部分均應諭知無罪判決。
四、原審疏未詳酌上情，就此部分（附表一編號一、二部分），遽為罪刑之諭知，認事用法自有違誤。被告上訴否認此部分犯行，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決上開部分均撤銷，此部分均改諭知被告無罪之判決。又本件既將原審判決關於附表一編號一、二部分撤銷改判，原審判決所定執行刑即失所附麗，應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國104年7月21日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國104年7月21日附表一┌──┬───┬───────┬────┬──────────┬─────────┬───────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品種類、交易方│原判決主文│本院審理結果││││││式、價格（新臺幣）及││││││││數量│││├──┼───┼───────┼────┼──────────┼─────────┼───────┤│一│石聖明│102年7月12日│桃園縣平│石聖明以其所持用門號│吳大勇販賣第二級毒│無罪。││││下午1時18分許│鎮市後勤│0000000000號與被告所│品，累犯，處有期徒││││││學校對面│持用門號0000000000號│刑伍年，未扣案之販││││││全家便利│聯繫，由被告將16公克│賣第二級毒品所得新││││││商店│之第二級毒品甲基安非│臺幣壹萬陸仟元沒收│││││││他命販賣予石聖明，並│，如全部或一部不能│││││││向石聖明收取16,000元│沒收時，以其財產抵│││││││。│償之；未扣案之如附││││││││表四編號二所示之物││││││││沒收，如不能沒收時││││││││，追徵其價額。││├──┼───┼───────┼────┼──────────┼─────────┼───────┤│二│石聖明│102年8月19日│同上│石聖明以其所持用門號│吳大勇販賣第二級毒│無罪。││││下午2時49分許││0000000000號與被告所│品，累犯，處有期徒│││││││持用門號0000000000號│刑肆年陸月，未扣案│││││││聯繫，由被告將8公克│之販賣第二級毒品所│││││││之第二級毒品甲基安非│得新臺幣捌仟元沒收│││││││他命販賣予石聖明，並│，如全部或一部不能│││││││向石聖明收取8,000元│沒收時，以其財產抵│││││││。│償之；未扣案之如附││││││││表四編號二所示之物││││││││沒收，如不能沒收時││││││││，追徵其價額。││├──┼───┼───────┼────┼──────────┼─────────┼───────┤│三│楊文榮│102年9月7日│桃園縣平│楊文榮以其所持用門號│吳大勇販賣第一級毒│上訴駁回。││││下午3時34分許│鎮市湧峰│0000000000號與被告所│品，累犯，處有期徒││││││路23-1號│持用門號0000000000號│刑拾陸年，未扣案之││││││附近某處│聯繫，由被告將18公克│販賣第一級毒品所得│││││││之第一級毒品海洛因販│新臺幣玖萬元沒收，│││││││賣予楊文榮，並向楊文│如全部或一部不能沒│││││││榮收取90,000元。│收時，以其財產抵償││││││││之；未扣案如附表四││││││││編號二所示之物沒收││││││││，如不能沒收時，追││││││││徵其價額。││└──┴───┴───────┴────┴──────────┴─────────┴───────┘附表二之一┌──┬───────┬────┬──────────────┬─────┐│編號│日期│時間│通話內容摘要│備註│├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│一│102年7月12日│上午9時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││9分9秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第107頁譯││││├──────────────┤文編號937│││││Ｂ：石聖明（門號0000000000）││││││Ｂ傳送簡訊予Ａ，內容如下：││││││「 勇哥 ！回鳥巢請來電……。」││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│二│102年7月12日│中午12時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││52分2秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第107頁譯││││├──────────────┤文編號942│││││Ｂ：喂！││││││Ａ：你可以過來找我。││││││Ｂ：好，現在過去。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│三│102年7月12日│下午1時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││18分44秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第107頁譯││││├──────────────┤文編號944│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：喂！我到了。││││││││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│四│102年8月19日│下午1時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││7分48秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第108頁譯││││├──────────────┤文編號1687│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：喂！有在嗎？││││││Ａ：在啊！││││││Ｂ：順便過去找你，有事情，不││││││要出去。││││││Ａ：好。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│五│102年8月19日│下午2時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││49分52秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第109頁譯││││├──────────────┤文編號1689│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：喂！勇哥！到了。││││││Ａ：好。││└──┴───────┴────┴──────────────┴─────┘附表二之二┌──┬───────┬────┬──────────────┬─────┐│編號│日期│時間│通話內容摘要│備註│├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│一│102年7月26日│下午5時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││27分16秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第108頁譯││││├──────────────┤文編號1246│││││Ｂ：石聖明（門號0000000000）││││││Ｂ傳送簡訊予Ａ，內容如下：││││││「勇哥：晚上找我同學打麻雀謝││││││謝！ 石頭 于」││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│二│102年7月26日│下午6時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││30分21秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第108頁譯││││├──────────────┤文編號1249│││││Ａ傳送簡訊予Ｂ，內容如下：││││││「好」││││││││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│三│102年7月26日│下午7時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││28分58秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第108頁譯││││├──────────────┤文編號1250│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：喂！勇哥！有沒有在？││││││Ａ：有啊！││││││Ｂ：我現在過去找你。││││││Ａ：好。││││││Ｂ：好。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│四│102年7月26日│下午7時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││49分25秒│Ｂ：石聖明（門號0000000000）│第108頁譯││││├──────────────┤文編號1251│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：喂！勇哥！到了，在門口。││││││Ａ：好，下去帶你││└──┴───────┴────┴──────────────┴─────┘
附表三之一┌──┬───────┬────┬──────────────┬─────┐│編號│日期│時間│通話內容摘要│備註│├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│一│102年9月7日│下午3時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││34分47秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2095│││││Ａ：恩，怎麼樣？││││││Ａ：喂。││││││Ｂ： 阿勇 喔？我楊兄啦。││││││Ａ：誰？││││││Ｂ： 楊崇阿 。││││││Ａ：恩，怎麼樣？││││││Ｂ：那個水蜜桃比較軟的跟比較││││││硬的你那邊有沒有啊？││││││Ａ：從拉拉山帶下來的水蜜桃有││││││啊。││││││Ｂ：有喔，那我去找你好不好？││││││Ａ：好啊。││││││Ｂ：那等一下傳個訊息給我我導││││││航直接到你那邊去。││││││Ａ：好ＯＫ掰。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│二│102年9月7日│下午3時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││39分28秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2096│││││Ａ傳送簡訊予Ｂ，內容如下：│││││○○○鎮○○段○○號兵工後勤學校││││││對對面」││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│三│102年9月7日│晚上5時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││0分52秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2113│││││Ｂ：我到了。││││││Ａ：到那？││││││Ｂ：全家。││││││Ａ：好等我一下，我在地下室。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│四│102年9月7日│晚上9時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││15分01秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2131│││││Ｂ傳送簡訊予Ａ，內容如下：││││││「逗陣剛回到家！今天水蜜桃總││││││重含袋18.1不足0.4請查察。謝││││││謝！」││└──┴───────┴────┴──────────────┴─────┘
附表三之二┌──┬───────┬────┬──────────────┬─────┐│編號│日期│時間│通話內容摘要│備註│├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│一│102年9月9日│下午5時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││17分31秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2211│││││Ｂ：喂逗陣的，你那天跟我講的││││││哪時候要進行？││││││Ａ：你誰？││││││Ｂ：我 楊董阿 。││││││Ａ：喔，還沒有問耶。││││││Ｂ：那你問一下啊││││││Ａ：好好好ＯＫ。││││││Ｂ：看怎麼樣我等你要話好不好││││││？││││││Ａ：好ＯＫ。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│二│102年10月5日│下午3時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││34分2秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2795│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：鬥陣的！││││││Ａ：嗯！││││││Ｂ：有空嗎，我找你聊天││││││Ａ：好，剛台北回來，我5分鐘││││││到家││││││Ｂ：好，我準備一下就出門了。││││││Ａ：ＯＫ。││││││││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│三│102年10月5日│下午4時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││32分19秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2797│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：鬥陣的！││││││Ａ：嗯！││││││Ｂ：我跟凱哥要去找你，要跟你││││││談那個，那個小寶有跟你講││││││嘛！││││││Ａ：嗯！││││││Ｂ：他現在人到了，在樓下，打││││││你電話不通，你先帶一下好││││││不好？││││││Ａ：好，ＯＫ！││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│四│102年10月5日│下午5時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││2分37秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2800│││││Ａ：喂！││││││Ｂ：我在樓下。││││││Ａ：樓下，好。││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│五│102年10月5日│晚上10時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││51分35秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第140頁譯││││├──────────────┤文編號2812│││││Ｂ傳送簡訊予Ａ，內容如下：││││││「逗陣~你朋友若來電，麻煩請││││││告知改明天，。時間就由你決定││││││。謹此～恭候再來電聊絡。謝謝││││││！」││├──┼───────┼────┼──────────────┼─────┤│六│102年10月6日│下午3時│Ａ：吳大勇（門號0000000000）│見他字卷一││││40分8秒│Ｂ：楊文榮（門號0000000000）│第141頁譯││││├──────────────┤文編號2847│││││Ｂ傳送簡訊予Ａ，內容如下：││││││「逗陣你那邊現在到底是何因素││││││？可詳細告知嗎？不然再這樣等││││││下去？也不是辦法。」││└──┴───────┴────┴──────────────┴─────┘附表四┌──┬──────────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────┼──────────────────┤│一│販賣第一級毒品所得新台幣9萬│被告為如附表一編號三所示販賣毒品犯行│││元│所得之財物（未扣案）│├──┼──────────────┼──────────────────┤│二│搭配門號0000000000號之行動電│被告所有，供被告與石聖明、楊文榮聯絡│││話1具（不含SIM卡1枚）│本案毒品交易事宜所用之物（未扣案）│├──┼──────────────┼──────────────────┤│三│門號0000000000號之SIM卡1枚│門號申登人係洪麗菁，故該SIM卡1枚非││││被告所有│└──┴──────────────┴──────────────────┘