裁判字號：臺灣屏東地方法院93年重訴字第78號民事判決
裁判日期：民國95年08月02日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣屏東地方法院民事判決93年度重訴字第78號原告乙○○
丁○○共同訴訟代理人楊昌禧律師複代理人 樓家嘉君 律師被告財團法人慈惠醫護管理專科學校法定代理人甲○○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師 周春米 律師 薛西全 律師 盧兆民 律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按未於準備程序主張之事項，有該事項不甚延滯訴訟之情形者，於準備程序後行言詞辯論時，得主張之，民事訴訟法第
276條第1項第2款定有明文。查下列兩造爭執事項之系爭契約是否構成侵權行為一事，雖係被告於言詞辯論時始提出之抗辯，然本院認該項抗辯不甚延滯訴訟，原告亦於言詞辯論程序就此部分有所主張（本院卷2第269頁），揆諸前開法條，此一事項即得於言詞辯論時予以審酌，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國82年12月4日與被告簽訂不動產附停止條件買賣
契約（下稱系爭契約），約定將被告所有坐落屏東市○○段○○○號、91地號土地（下稱系爭土地）出售予原告，價金新台幣（下同）4億6,173萬元。系爭契約第2條約定：「本契約須俟被告申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」；第
7條約定：「被告於本契約第2條條件成就，契約發生效力時，如有違背本合約之情事者，原告得解除契約，除請求2億元違約金外，並得請求損害賠償」。被告業已奉准遷校，且於91年12月22日經主管機關教育部核准處分系爭土地，系爭契約上開條件既已成就，該契約即屬生效。惟被告竟於93年4月29日將系爭土地出售予訴外人 許健成 ，並於同年6月25日辦妥所有權移轉登記，原告為此於93年9月2日定期催告依法解除系爭契約，因原告已於系爭契約簽訂時給付被告5,000萬元，系爭契約解除後，被告負有回復原狀之義務，應返還原告5,000萬元及自受領時即82年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又被告將系爭土地出售他人，違反系爭契約約定，應依約給付違約金2億元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡系爭契約就買賣標的物及價金雙方意思表示一致，又被告於
82年12月4日簽約時，已向原告收受定金5,000萬元，足證系爭買賣契約業已成立。被告以兩造尚未於系爭契約約定如何分期給付價金等語辯稱契約未成立，惟此非屬契約必要之點，不影響系爭契約之成立。且被告分別於92年4月29日、同年5月14日委請薛西全律師致函原告，通知原告前來洽談第1期應付價款及履行契約事宜，若系爭契約未成立，被告何以通知原告洽談第1期價款事宜，此亦可證系爭契約業已成立。
㈢被告雖辯稱原告丁○○係原告乙○○指定之人，乃屬人頭，
意在規避教育部監督，其根本無資力購買系爭土地，被告訂約時法定代理人丙○○明知此事而簽訂系爭契約，足見兩造有通謀虛偽意思表示，系爭契約應屬無效等語，然並未舉證以實其說，其辯解無可採信。被告另以原告乙○○於82年12月4日與被告所訂之附解除條件協議書第1條約定「系爭契約買方當事人由原告乙○○指定」，嚴重限制被告締約對象之自由，系爭契約即因違反公序良俗無效等情置辯，然此乃被告同意與原告乙○○簽訂系爭契約，僅系爭契約之買方由原告乙○○指定而已，系爭契約由被告自由簽訂，並無違反公序良俗之問題。又違約金之約定，乃在確保債務之履行，應依當事人違約之情形及造成對造損害之程度，予以約定，非認兩造所約定之違約金數額皆須一致，被告辯稱系爭契約違約金之約定侵害其權利，顯非實在。
㈣按私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29
條第2項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理，修正後私立學校法第61條第1項定有明文；然依修正後私立學校法第61條第2項及施行細則第44條之規定，主管教育行政機關核准審查之事項並不包括因處分而訂定之買賣契約；再依教育部91年5月31日台（91）技（2）字第91079133號函說明二記載「貴校如擬處份舊校區土地，未檢附學校財物狀況相關資料」，並未提及須檢附買賣契約，可見買賣契約無庸報請主管教育行政機關核准，故被告辯稱系爭契約未報請教育部核准即為無效等語，應屬無據。
㈤被告於82年12月4日簽訂系爭契約時已收受定金5,000萬元
一節，已於系爭契約第4條載明，有律師 徐豐益 見證簽名，並經介紹人即被告法定代理人甲○○○之妹 蔡靜薰 在系爭契約簽名。另證人丙○○於本院證稱：原告乙○○前於80年11月30日與被告就系爭土地簽訂買賣契約（下稱第1份買賣契約），當時被告收受1億2,000萬元，82年12月4日協議解除第1份買賣契約時，被告僅退還7,000萬元，其餘5,000萬元則充作系爭契約之定金等語；且被告委任之薛西全律師於92年4月29日、5月14日律師函均提及要依法沒收已充作定金之5,000萬元，足見原告確已交付5,000萬元予被告，至被告收受5,000萬元後如何作帳處理運用，非原告所能得悉。
㈥被告於92年5月14日委請薛西全律師致函原告，定92年5月
19日洽談第1期款給付及後續履約事宜，有關原告要求閱覽主管機關核准遷校相關資料，亦一併於現場提供閱覽，惟92年5月19日被告拒絕提供遷校資料供原告閱覽，依系爭契約第2條約定，被告有提供遷校資料之義務，其拒絕提出，已構成違約，原告乃於92年5月21日致函被告，請其於函到7日內提出前開文件，被告收受後於92年5月28日函覆原告拒絕提供相關文件，可見兩造洽談並無結果，係屬可歸責於被告之事由，被告自不得據以解除契約。又被告於93年間將系爭土地出售予訴外人許健成，即有違約，原告已於93年9月
2日發函依法解約，自得依系爭契約第7條約定請求2億元違約金。系爭土地原告本擬建屋出售，銷售金額扣除成本可得利潤為225,054,700元，是違約金2億元並無過高。
㈦被告於系爭契約成立生效後將系爭土地出售予訴外人，原告
為此依法解除契約，爰依民法第259條回復原狀之規定及兩造系爭契約法律關係，提起本訴，求為判決：①被告應給付原告2億5,000萬元，及其中5,000萬元自82年12月4日起，其餘2億元自93年10月29日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠契約之內容，可分為要素、常素、偶訴，要素為契約必要之
點，常素及偶素為契約非必要之點，若當事人之意思特別注重某一常素或偶素時，該常素偶素亦為必要之點，民法第15
3條第1項所謂當事人互相表示意思一致者，係指當事人關於契約必要之點，意思表示合致，若當事人以常素或偶素為契約必要之點，經意思表示者，則該常素或偶素須意思表示一致，契約始能成立。系爭契約非制式契約，觀其第5條第
1項之約定，就第1期應給付價款若干，契約上空白，表示兩造未能談成，系爭契約總價高達4億6,173萬元，兩造既同意於完成登記時付清尾款，表示對第1期價款有所討論，系爭契約之價金履行方式應為該契約成立之必要之點。又被告於91年11月22日獲教育部許可得處分系爭土地後，兩造即洽談第1期價款給付事宜，惟原告除因土地價格暴跌主張情事變更、減少價金外，亦論及系爭契約第1期價款一事，可見兩造有將價金履行方式之契約偶素，列為契約必要之點意思，據此，兩造雖於訂立系爭契約時就系爭土地及總價意思合致，然就價款給付方式之必要之點意思表示不合致，契約自屬不成立。
㈡訴外人 黃道宜 經被告前法定代理人丙○○授權，於80年11月
30日代表被告與原告乙○○就系爭土地簽訂第1份買賣契約，因該契約經台灣省政府教育廳糾正，訴外人黃道宜即基於意圖為自己或原告不法之利益或損害被告之利益，另於82年12月4日代表被告與原告乙○○簽立解除契約協議書（下稱第1份解約書），合意解除第1份買賣契約，並於同日簽訂附解除條件協議書（下稱第2份解約書），約定就第1份買賣契約另行簽訂附停止條件買賣契約（即系爭契約），系爭契約買方當事人由原告乙○○指定；於系爭契約生效時，第
1份買賣契約解除；並註明「為因應教育主管機關之要求，雙方簽訂解除80年11月30日所訂不動產買賣契約之協議書，只供公事行政之用，雙方間之實際權義關係，以本協議書為準」等語。上開第1份解約書經被告陳報台灣省政府教育廳備查，惟系爭契約則始終未報主管教育行政機關核准，顯係規避主管機關之監督。且原告 蘇文彬 係原告乙○○所指定之人，乃屬人頭，根本無資力購買系爭土地，被告當時法定代理人丙○○明知此事實，仍簽立系爭契約，足見兩造有通謀虛偽意思表示，且系爭契約限制被告締約對象之自由，違反公序良俗，自屬無效。
㈢私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第27條
第2項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理，修正前私立學校法第58條定有明文，其立法目的在使教育主管機關監督私立學校不動產之處分，防止董事會就校產所為之處分，影響學校運作，妨害學生權益。依教育部91年8月22日台（91）技（2）字第91118618號函所示，私立學校不動產若經教育部核准處分，應透過公開公告程序徵求買主，以保障學校權益，準此，若私立學校有關校地之處分，違反上開規定者，其處分（包括債權行為）應認為違反修正前私立學校法第58條之強制規定，依民法第71條之規定，其買賣契約自屬無效。又依教育部於94年10月3日台技（2）字第0000000000B號函表示「系爭校地處分所簽訂之買賣契約，應經本部核准後，始生效力」等語，系爭契約因未陳報教育部核准，依法自始不生效力。
㈣系爭契約有上開無效事由，且該約第7條約定被告違約原告
得請求2億元違約金，原告違約，被告僅得沒收已收款項，有違公平原則，顯係侵害被告權益，構成侵權行為，被告自得依民法第198條之規定，拒絕履行原告因侵權行為所取得之債權。另系爭契約已因上述原因歸於無效，該約第2條約定之條件，因未得主管機關教育部之核准，確定無法成就，原告據此請求返還5,000萬元及給付2億元違約金，為無理由。
㈤原告以系爭契約第4條記載被告當日收訖5,000萬元不另立
據等詞，及證人即簽訂系爭契約之被告法定代理人丙○○之證詞，主張已給付5,000萬元予被告，惟此與第1份解約書記載「於80年11月30日所訂不動產買賣契約因違反法令，受主管教育行政機關糾正，經雙方協商解除契約，恢復原狀，由被告將所收定金1億2千萬元，連同利息1千3百萬元返還乙方…」等語不符。且依被告81、82學年度財務報表查核報告書所示，第1份契約之買賣價金1億2,000萬元於82年
7月才轉入被告遷校專戶，且僅入帳114,151,987元，於82年12月6日、12月9日被告又將1億1,000萬元及2,300萬元返還原告，有玉山銀行屏東分行存戶交易明細表可稽（見卷壹第320頁），可見並無系爭契約當日交付5,000萬元予被告之紀錄，因此，被告代理人薛西全律師92年4月29日、
5月14日函所稱沒收5,000萬元一節，純屬誤會。㈥被告依據系爭契約第9條之約定，於1個月內即82年12月31
日，以屏慈總字第1411號函向主管教育行政機關申請遷校，經台灣省政府教育廳於83年4月11日，以該廳83教3字第04
935號函覆如新校區預定地取得無問題，且經土地主管機關證明可供建校之用，該廳原則同意被告遷校，惟嗣後因內政部駁回上開新校區預定地開發案，致被告延至89年8月間始奉准遷校，並於90學年度完成遷校作業，91年11月22日獲准處分系爭土地，均未違誤系爭契約約定期間。被告獲准處分系爭土地後，分別於91年12月21日、92年4月29日、5月14日發函通知原告洽談第1期價款給付事宜，並定期催告解約，然原告藉詞請求減少價金，極盡拖延之能事，拒不履約，即有違約情事，被告自已合法解除系爭契約。
㈦被告解除系爭契約後，於93年間透過公開公告程序徵求買受
人，系爭土地93年成交價格為2億6,153萬5,560元，較系爭契約約定總價減少約2億元，原告當時如願購買系爭土地，僅需出價稍微超過該數額，即可成交，竟捨此而不為，俟被告將系爭土地出售予訴外人許健成後，再行起訴要求2億元違約金，自有權利濫用情事，況原告並無任何損害，自應從嚴酌減違約金。於本院聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告前於80年11月30日與原告乙○○就系爭土地簽訂買賣契
約（即第1份買賣契約），然此契約因受主管教育行政機關糾正，被告乃於82年12月4日與原告乙○○簽立「解除契約協議書」（即第1份解約書），合意解除上開第1份買賣契約，被告與原告乙○○並於82年12月間另簽訂「附解除條件協議書」（即第2份解約書），約定就第1份買賣契約另行簽訂附停止條件買賣契約（即系爭契約），系爭契約買方當事人由原告乙○○指定；於系爭契約生效時，第1份買賣契約解除；並註明「為因應教育主管機關之要求，雙方簽訂解除80年11月30日所訂不動產買賣契約之協議書，只供公事行政之用，雙方間之實際權義關係，以本協議書為準」等語（本院卷1第220至229頁）。
㈡兩造於82年12月4日簽訂系爭契約，約定被告所有系爭土地以價金4億6,173萬元出售予原告，系爭契約第2條約定：
「本契約須俟被告申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」；第7條約定：「被告於本契約第2條條件成就，契約發生效力時，如有違背本合約之情事者，原告得解除契約，除請求2億元違約金外，並得請求損害賠償」（本院卷1第7至
8、52頁）。又被告未將系爭契約陳報主管機關教育部審核（本院卷1第360頁）。
㈢教育部同意被告於89年8月1日起改制為專科學校，解釋上
同意被告改制實係包含要求辦理遷校，被告於90學年度全校遷至屏東縣南州鄉新校區，又教育部於91年11月22日發函同意被告處分屏東市校地即系爭土地一節，有教育部91年11月22日台（91）技（2）字第91173206號函、92年8月6日台技（2）字第0920095839號函、94年3月17日台技（2）字第0940033093號函、94年4月4日台技（2）字第0940038410號函暨附件在卷可參（本院卷1第112、119、150至18
2頁）。㈣系爭90地號土地面積為11,570平方公尺、地目建、93年土地
公告現值每平方公尺16,244元；系爭91地號土地面積為343平方公尺、地目田、93年土地公告現值每平方公尺31,000元。被告於93年4月29日將系爭土地售予訴外人許健成，並於同年6月25日辦妥所有權移轉登記（本院卷1第9至13、22
3頁）。
五、兩造爭執事項（本院卷1第186、205、255頁）：㈠系爭契約是否成立？㈡系爭契約是否因通謀虛偽意思表示或因違反公序良俗、強制
規定而無效？系爭契約是否構成侵權行為？其約定之停止條件是否成就？㈢原告有無支付5,000萬元予被告？5,000萬元係屬價金或無
息消費借貸？㈣原告或被告有無違約情事？被告或原告有無據此依法解除系
爭契約？㈤原告得否請求返還5,000萬元？得否請求2億元之違約金？
六、系爭契約是否成立？㈠原告主張系爭契約就買賣標的物及價金雙方意思表示一致，
兩造雖未於系爭契約約定如何分期給付價金，然此非屬契約必要之點，不影響系爭契約之成立；且被告分別以91年12月21日、92年4月29日、92年5月14日之律師函通知原告洽談第1期款給付及履約事宜，若系爭契約未成立，被告何以為上開通知，顯見系爭契約確已成立等情，業據提出上開律師函為證（本院卷1第74至75、100至103頁），惟已為被告否認，並以前開情詞置辯。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條定有明文。經查，系爭契約除經兩造簽名外，並有介紹人即被告法定代理人之妹蔡靜薰、見證律師徐豐益簽名其上，有系爭契約附卷可稽，為兩造所不爭執，堪信屬實。系爭契約既有前開簽名，顯見兩造對該契約之簽訂均鄭重其事，兩造於該契約第5條雖就如何分期給付價金未予約定，然該條條文曾略作修改，並經介紹人簽名確認，足見未約定分期付款方式，應係兩造認為此非屬契約必要之點，故意未經表示意思予以留白，否則豈有已就該條文略作修改，卻獨留分期付款方式不予約定之理？又豈有明知必要之點未有合致卻仍予以簽名之理？㈢況且被告既分別於91年12月21日、92年4月29日、92年5月
14日以律師函通知原告洽談第1期價款給付事宜，並在律師函中表示教育部已核准處分系爭土地，系爭契約已經生效，此有前開律師函在卷可按，益徵被告乃認分期給付價金非屬契約必要之點，系爭契約業已成立，否則豈有明知契約未成立而多次發函要求洽談給付價金之理？是被告抗辯意思表示不一致契約未成立云云，即屬無據，不足採信，原告主張系爭契約意思表示合致業已成立等情，應為可採。
七、系爭契約是否因通謀虛偽意思表示或因違反公序良俗、強制規定而無效？系爭契約是否構成侵權行為？其約定之停止條件是否成就？㈠系爭契約是否因兩造通謀虛偽意思表示而無效？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在買賣契約，亦不能僅因價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立，當事人未能舉證證明，僅以系爭買賣契約與常情不合為由，主張契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，最高法院著有86年度台上字第3865號判決意旨可資參照。
⒉被告辯稱訴外人黃道宜經被告前法定代理人丙○○授權，先
與原告乙○○就系爭土地簽訂第1份買賣契約，嗣因該契約經台灣省政府教育廳糾正，乃協議解除第1份買賣契約，並另定系爭契約，惟被告前法定代理人丙○○明知系爭契約買方即原告丁○○係原告乙○○所指定之人，乃屬人頭，並無資力購買系爭土地，仍簽訂系爭契約，兩造顯為通謀虛偽意思表示之假買賣等情，雖據提出上開契約書、解約書等資料為證，然已為原告所否認。經查，系爭契約之買受人為原告
2人，被告就原告丁○○缺乏資力購買系爭土地一事並未舉證以實其說，亦未能據以說明原告2人與被告間有何互相故意為非真意之假買賣意思表示，依據前揭實務見解，自難認兩造有何通謀虛偽意思表示之情事。況衡諸常情，以他人名義訂立買賣契約，乃屬社會上交易常見之狀況，被告空以原告丁○○為人頭，指摘系爭契約為通謀虛偽之假買賣，難認有據，其此部分所辯，無可採信。
⒊被告另以系爭契約就系爭土地約定之買賣單價過低，系爭契
約顯為假買賣等語置辯，惟查，系爭90、91地號土地於82年間公告現值分別為每平方公尺13,988元、30,000元，折算每坪為46,241元、99,174元，有屏東縣屏東地政事務所函附卷可稽（本院卷1第302頁），堪信屬實。系爭契約就系爭90、91地號土地約定單價分別為每坪13萬元、6.5萬元，有系爭契約可按，雖系爭91地號土地約定價格低於公告現值，然系爭90地號土地面積高達11,570平方公尺，系爭91地號土地面積僅343平方公尺，約占交易總面積2.88％，故就系爭土地總價而言，難認有何顯低於公告現值情事。況訴外人許健成於93年間係以每坪約7萬元之價格購得系爭土地，當時系爭90地號土地公告現值每坪53,699元，有土地登記謄本附卷可查，被告93年間交易單價亦僅稍高於公告現值，益徵被告辯稱系爭契約價格過低云云，顯屬無據，此部分辯解，不足採信。
㈡系爭契約是否違反公序良俗而無效？⒈按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無
效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，如與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題，最高法院69年台上字第2603號判例著有明文。
⒉經查，被告與原告乙○○固於82年12月間簽訂之上開第2份
解約書第1條約定「系爭契約買方當事人由原告乙○○指定」等情，然系爭契約依其性質既未限制買受人之身份，此約定僅能表示被告同意與原告乙○○簽訂之系爭契約買受人由原告乙○○指定，尚難以此約款認定原告有何違反公序良俗情事。再者，被告另行簽訂系爭契約係出於自由意志，其若不同意原告丁○○為買受人，自得拒絕簽訂該約，被告捨此不為，空言該約款限制被告締約自由，當屬無據，是被告辯稱系爭契約違反公序良俗無效云云，不足採信。
㈢系爭契約是否違反強制規定而無效？即依修正前私立學校法
第58條（修正後第61條）之規定，系爭契約是否須經主管機關之核准始生效力？⒈按私立學校之不動產，不得處分或設定負擔，但與教學無直
接關係或無使用價值，經董事會依第27條第2項但書之決議，報經主管教育行政機關核准者，不在此限，86年6月18日修正前私立學校法第58條第1項定有明文。又私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理；前項不動產之處分或設定負擔，應符合左列規定：⑴不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限。⑵不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔，95年
1月18修正後第61條定有明文。再者，本法第61條第2項第
2款所稱與教學無直接關係之不動產，指籌設學校計畫書與擴充計畫以外之土地及建築物，主管教育行政機關核准私立學校依本法第61條對不動產之處分或設定負擔時，應審查下列事項：學校曾否依本法第38條規定辦妥財團法人變更登記，不動產產權及學校財務是否清理就緒；不動產之處分或設定負擔，是否妨礙學校發展或校務進行；不動產處分或設定負擔之收入，是否用於積極發展校務；有無償還債務能力或確定之經濟來源，89年7月28修正後私立學校法施行細則第44條亦有明文可按。
⒉次按甲私營公司以其所有房屋連同基地與乙公營公司（政府
股份佔百分之五十以上）所有土地訂立互易契約，約成，乙即據以呈報省政府獲示准予交換，惟對土地部分指示應按市價估價計收差額並仍照法定手續辦理，嗣甲公司依約早將房地交付並登記為乙公司所有，惟乙公司則以此項互易契約未經審計機關按稽察程序條例審核通過，交換契約不生效力為詞，拒絕履行自己移轉登記之義務，查乙公司係依公司法成立之社團法人，其以私法人之地位與甲公司訂立之互易契約，如未附有任何停止條件，一經成立，即告生效，此私經濟行為，應受私法之適用，不因內部稽察程序而有所影響，最高法院62年度第3次民庭庭推總會議決議可參。又租賃乃物之利用方法，出租人仍保有物之完全所有權，並非將其權利之全部或一部讓與承租人，其性質仍屬管理行為而非處分或變更行為，自非私立學校法第61條所稱之處分或設定負擔，最高法院著有88年度台上字第3521號判決意旨可考，是依據前揭實務見解，修正前私立學校法第58條所指處分或設定負擔，應僅指物權行為，而不及於債權行為。
⒊經查，系爭契約為買賣契約，性質上為債權契約，甚為明確
，依據前開法律規定及實務見解，主管機關核准審查之事項並不包括因處分而訂定之買賣契約，故債權契約之締結自不以主管機關核准通過為生效要件，難認兩造締結系爭買賣債權契約需經主管機關核准後，始生效力。至卷附教育部94年
10月3日台技（2）字第0940132613號函雖表示：系爭土地處分所簽訂之系爭買賣契約，應經本部核准後，始生效力等詞（本院卷1第392頁），然該函亦記載：上述本部意見僅針對本案作說明，尚非對私立學校法第61條「處分」作通盤解釋等語，兩者顯有矛盾，故此行政機關之解釋，非無疑義，尚難據以認定系爭契約須經主管機關核准，始得為之。
⒋況依修正前私立學校法第58條之規定，乃係針對物權行為所
為之規定，業如前述，自與本件系爭買賣債權契約無涉，又依據該條文之文義，並未明定不踐行此項程序之行為無效，是縱有違反，亦非必生行為無效之效果。再者，系爭契約第
2條係約定：「本契約須俟被告申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」等語，顯見系爭契約於主管機關未核准處分系爭土地前，因條件未成就，並未發生效力，兩造既於訂約當時已將修正前私立學校法第58條之規定列入考量範圍，益徵系爭契約並無違反前開私立學校法第58條之規定。
㈣系爭契約是否構成侵權行為？⒈被告雖辯稱系爭契約僅約定被告之違約金，未約定原告之違
約金，違反公平原則，侵害被告權益而構成侵權行為云云，然查，兩造為經濟實力相當之二方，其等於系爭契約簽訂時，對各該條款之文句，均多有增刪，有系爭契約在卷可憑，益徵關於違約金之約定，應係兩造經仔細考量後而簽訂之條款。又關於買賣雙方違約金之約定各有不同一節，於一般契約中亦屬常見，故被告以此辯稱系爭契約構成侵權行為，實屬無據。
⒉綜上，依據民法契約自由原則，兩造本得合意約定各該契約
之條款，被告如認未約定原告違約金顯有不公，自得拒絕簽訂系爭契約或約定原告之違約金，其既基於自由意志簽訂系爭契約，即應受該約拘束，尚難以此約款認有何違反公平原則情事。況且，被告並未具體舉證說明原告究係侵害其何種權益，是被告此部分抗辯，難認有據，委無足採。
㈤系爭契約約定之停止條件是否成就？⒈按買賣契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，最
高法院22年上字第1130號判例、93年度台上字第359號判決可資參照。又私法契約之當事人，除該契約有無效之原因，或因停止條件尚未成就、或因要物性未具備等因素而不生效外，於通常情形，契約一經成立即告生效，此私經濟行為應受私法之適用，不因內部稽查程序而有所影響，查被上訴人對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，為合約書第13條所約定，並無以上級機關或稽核單位之核准為生效要件之限制，此約定自當拘束兩造當事人，最高法院著有89年度台上字第513號判決意旨可考。
⒉經查，系爭契約第2條約定「契約生效條件：本契約須俟被
告申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分系爭土地時，發生效力」等語，又被告已於89年8月奉准遷校，並於91年11月22日經教育部核准處分系爭土地等情，有系爭契約及上開教育部函文在卷可按，業如前述，為兩造所不爭執，足證系爭契約所附停止條件已於91年11月22日成就，依據前揭說明，系爭契約即應於91年11月22日起發生效力。
八、原告有無支付5,000萬元予被告？5,000萬元係屬價金或無息消費借貸？㈠原告主張被告於82年12月4日簽訂系爭契約時已收受5,000
萬元，並在系爭契約第4條載明收訖不另立據，有律師徐豐益、介紹人即被告法定代理人甲○○○之妹蔡靜薰在系爭契約簽名見證，且被告委任之薛西全律師亦於92年4月29日、
5月14日律師函中提及要依法沒收已充作定金之5,000萬元，足見原告確已支付5,000萬元予被告等情，業據提出系爭契約及上開律師函為證，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。
㈡經查，系爭契約第4條記載「本契約簽訂時，墊付無息貸款
5,000萬元，被告當日收訖，不另立據」等文句，並有律師徐豐益、介紹人即被告法定代理人甲○○○之妹蔡靜薰在系爭契約簽名見證，有兩造不爭執之系爭契約附卷可參，堪信屬實，被告雖辯稱於遷校專戶中未見此筆收入，然系爭契約第4條之金額業經兩造蓋章確認，被告並未否認該印文之真正，如被告當時未收訖此筆款項，何以當時任意蓋章用印？又被告委任之薛西全律師於92年4月29日、5月14日律師函中，確實提及要依法沒收上開5,000萬元，有律師函在卷可佐，倘被告未收受此筆款項，豈有多次提及沒收該筆款項之理？被告此部分所辯，非無疑義。
㈢被告雖辯稱系爭契約簽約當日並未收受5,000萬元云云，然
查，證人丙○○已於本院證稱：被告於80年11月30日第1份買賣契約簽訂時收受1億2,000萬元，82年12月4日協議解除第1份買賣契約時僅退還7,000萬元，其餘5,000萬元則留在學校帳戶內，並拿1,000多萬元作為購買瑪家校地之定金等語明確（本院卷1第368至370頁）。又玉山銀行屏東分行之被告帳戶內，於80年12月2日共入帳4,000萬元、81年2月15日入帳7,000萬元一節，亦與第1份買賣契約所列支票金額及到期日互核一致，此有卷附第1份買賣契約書及玉山銀行屏東分行被告帳戶資金往來明細表可佐（本院卷1第224、305頁），益徵縱使被告於系爭契約簽訂當日未收受5,000萬元，然系爭契約既已載明收訖文句，並經被告蓋章確認，業如前述，足證原告確已交付5,000萬元予被告無誤，是原告此部分主張，誠屬有據，應可採信。
㈣被告雖以遷校專戶未見此筆款項等語置辯，惟查，被告前於
第1份買賣契約書簽訂時即收受1億2,000萬元，並於前開款項入帳次日即已提領一空等情，有前開玉山銀行屏東分行被告帳戶資金往來明細表在卷可憑（本院卷1第305頁），足徵被告帳戶內確有5,000萬元入帳，至前開款項入帳後被告如何作帳處理或運用，並非原告所能得悉，亦非原告所能干涉，被告如質疑此係簽訂系爭契約之被告法定代理人丙○○掏空校產，自應另尋其他程序加以調查、救濟，其上開辯解，尚乏所據，難以採信，是原告主張其已支付5,000萬元予被告等情，應屬真實。
㈤又系爭契約業於91年11月22日因教育部核准處分系爭土地而
生效，如前所述，故原告給付予被告之5,000萬元已於系爭契約00年00月00日生效時轉為價金之一部等情，有被告92年
4月29日、同年5月14日律師函及原告書狀附卷可參，足徵原告支付之上開5,000萬元，確於系爭契約生效時轉為價金之一部，該筆金額自非單純之消費借貸無誤。
九、原告或被告有無違約情事？被告或原告有無據此依法解除系爭契約？㈠原告主張被告於92年5月14日致函原告，定92年5月19日洽
談第1期款給付及履約事宜，並應提供核准遷校資料供原告閱覽，惟於92年5月19日被告拒絕提供遷校資料供原告閱覽，依系爭契約第2條約定，被告有提供遷校資料之義務，其拒絕提出，已構成違約等情，雖據提出92年5月14日、5月21日、5月28日律師函為證（本院卷1第113至117、140至142頁），然為被告所否認。經查，本院觀諸系爭契約條文，兩造僅約定系爭契約於被告奉准遷校處分系爭土地時生效，並未約定被告應將核准遷校之公函資料一一提供予原告，此有系爭契約在卷可按，且提出遷校資料供原告閱覽亦與依債之本旨為給付一事無關，故原告以此主張被告違約，難認有據。
㈡原告另主張被告歷經9年始完成遷校作業，顯然違背系爭契
約第9條之約定；被告復於93年6月25日將系爭土地所有權移轉登記予訴外人許健成所有，自屬違約，原告因此以93年
9月2日律師函定期催告被告履約，並以本件支付命令聲請狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，雖提出系爭土地登記謄本、律師函等為證，然為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查，被告依據系爭契約第9條之約定，於1個月內即82年12月31日，以屏慈總字第1411號函向主管教育行政機關申請遷校，經台灣省政府教育廳亦於83年4月11日，以該廳83教3字第04935號函覆如新校區預定地取得無問題，且經土地主管機關證明可供建校之用，該廳原則同意被告遷校，惟嗣後因內政部駁回上開新校區預定地開發案，被告提起之訴願亦遭駁回，致被告延至89年8月間始奉准遷校，並於90學年度完成遷校作業，91年11月22日獲准處分系爭土地等情，業據被告提出前開台灣省政府教育廳及教育部函文，並經本院職權向教育部調取內政部訴願決定書附卷可稽（本院卷
1第119、150、177、197、247至250頁），且為原告所不爭執，堪信為真實。系爭契約第9條係約定被告應於系爭契約簽訂之日起1個月內，向主管機關提出遷校申請，並自奉准遷校日起2年內完成遷校，有系爭契約附卷可參，被告於簽約後1個月內提出遷校申請，且於奉准遷校後2年內完成遷校作業，業如前述，自無違誤系爭契約約定之期間，況兩造就核准遷校歷時多久一節並無約定，系爭契約就核准遷校之約定乃屬條件之約定，並非期間之約定，原告復未能舉證被告有何使教育部不立即核准遷校之可歸責事由，其主張被告違反系爭契約第9條約定，當屬無據。
㈢按民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他
方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，可見債權人並非因債務人之遲延給付當然取得契約解除權，必須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第2項、第254條分著明文，最高法院著有90年度台上字第1352號、88年度台上字第2494號判決可參。次按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示，最高法院亦有87年度台上字第564號、86年度台上字第2012號判決可考。
㈣被告辯稱其於教育部以前開函文同意其處理系爭土地後，於
91年12月21日發函通知原告，表示其已備妥產權移轉登記文件，請原告洽談第1期價金給付事宜；原告乃於91年12月24日以情事變更為由請求減少價金及損害賠償；被告再於92年
4月29日發函通知原告，表示系爭契約已生效，限期7日洽談第1期價款給付事宜，逾期則依法解除契約沒收5,000萬元訂金，不另通知；原告於同年5月2日發函要求被告提供遷校資料，並要求減少價金及損害賠償；被告復於同年5月14日發函通知原告洽談第1期款給付事宜，並表示如洽談無結果，將解除契約，依系爭契約之規定沒收5,000萬元，不另通知等情，有上開律師函附卷可稽，為兩造所不爭，堪信為真實。故系爭契約既如前述，於教育部核准處分系爭土地時發生效力，則被告先定期請求原告給付，原告拒絕給付後，再定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即予解除，而原告未依限履行，依據前揭說明，即發生解除契約之效果，是堪認系爭契約業經被告於92年5月間合法解除。
㈤原告雖認被告有拒絕提供遷校資料及拖延9年才遷校之違約
事由，然此均不可歸責於被告，業如前述，被告如認系爭契約歷時多年方生效力，土地價格已有跌損，自應依據民法第
227條之2之規定，請求法院增減給付，而非逕予拒絕履行，故依上所述，被告以原告遲延履行為由於92年5月間解除系爭契約，當屬合法有據。原告所認上開違約事由既無法歸責於被告，則其於被告依法解除系爭契約後，再於93年9月
2日以被告違約將系爭土地售予他人為由解除契約，自屬無據，其此部分主張，難以採信。
十、原告得否請求返還5,000萬元？得否請求2億元之違約金？㈠按系爭契約第7條約定：「被告於本契約第2條條件成就，
契約發生效力時，如有違背本合約之情事者，原告得解除契約，除請求2億元違約金外，並得請求損害賠償。原告如有違約情事者，被告得解除契約，除沒收已收款項外，並得請求損害賠償」等語，有系爭契約在卷可佐，應信為實。
㈡經查，原告給付被告之5,000萬元已於系爭契約00年00月00
日生效時轉為價金之一部，前經本院於理由八中予以說明，堪信屬實。系爭契約既如前述業經被告合法解除，則其主張依約沒收原告已給付之5,000萬元，誠屬有據。系爭契約已於92年5月間經被告合法解除，原告嗣以被告於93年6月間將系爭土地售予訴外人許健成為由，主張被告違約而催告解除契約，自屬無據，是其主張被告應回復原狀返還5,000萬元及依約賠償2億元之違約金，為無理由，應予駁回。
、綜上所述，原告依據系爭契約法律關係及民法解除契約回復原狀之規定，請求被告給付5,000萬元及自受領時即82年12月4日起至清償日止按年息5％計算之利息，及給付違約金
2億元並自93年10月29日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，均應予以駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年8月2日
民事第一庭審判長法官羅心芳
法官林雅莉法官翁世容正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官溫訓暖中華民國95年8月7日