臺中高等行政法院106年度訴字第389號判決

裁判字號：臺中高等行政法院106年訴字第389號判決

裁判日期：民國107年07月18日

裁判案由：建築法

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第389號107年7月4日辯論終結原告香港商世界健身事業有限公司台灣分公司代表人 柯約翰 訴訟代理人 黃紫芝 律師
陳昱澤 律師被告彰化縣政府代表人 魏明谷 訴訟代理人 趙本弘
許育晟 上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國106年8月21日台內訴字第1060054190號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文被告原處分二主旨二後段所載：「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分及其訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要及其證據：
（一）原告為彰化縣○○市○○路○○號（即 員林 國宅，地上16層，地下2層，共941戶，訴願卷59頁之變更使用執照申請書建築概要欄參照）甲區地上1、2層及地下1層建築物（下稱系爭建物）之承租人，其因有下述之違章情事，迭經該國宅住戶多人一再陳情（訴願卷78-79頁之被告服務陳情案件－縣長室交辦），原告於民國105年12月20日向被告提出變更使用執照及建築物室內裝修圖說審核申請書，經被告審認有應補正事項，乃以106年1月10日府建使字第1050444840號函（本院卷81-82頁），通知原告補正後再行申請，針對先行施工部分，命原告先予停工，待申請案核准後方得施工，並檢還申請書及其資料。另審認原告未經核准擅自將系爭建物變更使用，已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以106年1月11日府建使字第1060006443號裁處書（本院卷83-84頁），處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成。
（二）原告再於106年1月24日第2次向被告提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書（訴願卷59頁），經被告於106年2月6日及7日邀集相關單位及原告至現場會勘（訴願卷69-71頁之會勘紀錄及簽到簿），審認原告申請變更部分涉及共用部分管線整修，應於文致2個月檢具 員林國宅 公寓大廈管理委員會（下稱員林國宅管委會）准許變更之文件，另欠缺結構計算書及隔間牆變更、開口、穿孔之分析資料，應提出補充圖面及照片，乃以106年2月9日府建使字第1060030837號函（本院卷87-88頁）退件，並通知原告補正後再行申請，同時命原告持續停工，待申請案核准後方得施工。
（三）嗣被告以106年3月14日府建使字第1060077855號函（本院卷89頁），通知原告於106年4月14日前補正上述106年1月24日申請案案之相關案資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命原告恢復原狀。
（四）原告又於106年4月6日第3次向被告提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書（訴願卷61頁），經被告審認該申請案尚欠缺結構計算書，且未檢附員林國宅管委會准許變更等相關資料，仍有應補正事項，乃以106年4月13日府建使字第1060116500號函（本院卷91-92頁）退件，並說明屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命原告恢復原狀。
（五）原告於106年4月14日第4次向被告提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書（訴願卷60頁），經被告依系爭建物所有權人（即訴外人締優開發事業股份有限公司）106年4月19日（106）締員字第0000000-00號函之內容，審認系爭申請案施工範圍涉及地下2樓共用部分，故仍須檢附員林國宅管委會同意文件，因原告未於106年4月14日前補正完成系爭申請案相關資料，被告乃以106年5月10日府建使字第1060128773號函（下稱原處分一，本院卷105-106頁）駁回系爭申請案。並認原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，以106年5月10日府建使字第1060158783號裁處書（下稱原處分二，與原處分一合稱原處分，本院卷107-108頁），處原告6萬元罰鍰，並於文到15日內提出修復計畫書，並於備查文到30日內改善完成，並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回（本院卷23-31頁），遂提起本件行政訴訟（本院卷13-21頁）。
二、原告主張略以：
（一）建築法第77條第1項部分：
1、按建築法第91條第1項第2款規定，使用人需未維護建築物合法使用與其構造及設備安全又繼續使用而未補辦手續或改善者，始得連續處罰。經查，原告105年12月間於系爭建物施工，被告即於106年1月11日勒令原告停工，並已裁罰6萬元，自此之後原告即未使用。依上開法規，原告須繼續使用而未改善或補辦手續之情形下，始得連續處罰。然而，原告於106年1月11日即遭禁止施工，根本不再「繼續使用」，縱鑑定報告認有須要補強之處，原告也無可能於106年1月11日後進行改善，原告僅得選擇於106年1月24日提出補辦手續。惟被告一方面以「原告於期限內並無來文表達欲改善之意願」指摘原告，另一方面繼續命原告持續停工，待申請核准案後方得施工，其邏輯顯不知所云。
2、被告依彰化縣建築師公會106年4月13日彰建師鑑字第106057號「彰化縣○○市○○路○○號（員林國宅公寓大廈甲區地上1、2層及地下1層）結構安全鑑定報告書」（下稱鑑定報告書），以被告106年4月13日府建使字第1060116500號函表示，系爭建物有30處構造與原設計圖不符，僅請原告補正「結構計算書」及「員林國宅管委會准許變更之資料」，卻於106年5月10日作出原處分，亦為邏輯錯亂之恣意處分。
3、自被告106年1月11日作出裁處書後，原告即「未曾使用」過系爭建物，此點被告亦不爭執，依建築法第91條第1項規定，應以原告「屆期仍未改善或補辦手續而『繼續使用』」下，被告始得連續處罰，而原處分既為106年1月11日罰鍰後之連續處罰，自應給予原告改善之機會，然自106年4月13日至106年5月10日之期間，被告不曾同意原告得進場施工改善，僅表示補正與施工改善無關之書面資料，原告於無法進場施工之情形下，並無改善之期待可能性，被告再以原處分連續處罰，即違背建築法第91條第1項第2款之意旨，要屬違法甚明，應予撤銷。
4、原處分明確記載：「應於文到15日內提出修復計畫書，並於本府備查文到30日內改善完成」，代表本件結構改善一事，邏輯上應該是：「1.原告先提出修復計畫書。2.被告命原告在期限內改善完成。3.如原告未改善完成（違反建築法第77條），被告依據建築法第91條裁罰。」此觀建築法第91條第1項規定立法上採取之應先限期改善，未改善則連續處罰等手段即知。詎被告竟導果為因，在原被告雙方均不知道系爭建物結構是否有安全疑慮的情形下（鑑定報告書尚未出來，原告如何得知自身有無違反建築法第77條之情形），被告即先行裁罰後再命原告改善？則被告原處分明顯違反建築法第91條第1項第2款之意旨，應予撤銷。
（二）被告命原告提出修復計畫書，改善完成後再提出建築物變更使用執照及室內裝修申請部分：
1、原處分命原告需依彰化縣建築師公會之意見進行改善完成後，始得提出建築物變更使用執照及室內裝修申請。然建築物變更使用執照及室內裝修申請之法律先決要件，並無「改善完成」之要件；亦即被告要求先依第三人之鑑定報告改善完成後始得申請，欠缺法律依據而逾越法律之授權，自為裁量濫用之違法。
2、被告將其原應依法受理申請之行政義務，與原告之回復原狀處分作出「不當連結」。亦即，假設原告有違反建築法第77條第1項所定行政法上義務之違法狀態（此為假設語氣），乃由原告基於商業效率考量先行進場施工所引起，與原告申請建築物使用執照變更與室內裝修並無關連性，更何況原告申請使照變更與室內裝修之目的無非要讓原告先行進場施工之行為取得合法權源？再者，建築法第70條、第74條及第75條規定，立法上係針對使用執照變更申請手續，採取「1.原告應先提出申請。2.裝修工程完竣後，被告派員查驗。3.如不相符，被告通知原告後，再報請查驗。」等流程，與被告先誤引建築法第91條作為第74條建築物使用執照變更申請之先決要件，再辯稱上開規定係追求「維護公共安全、公共交通、公共衛生」之目的，則其手段與目的間顯然欠缺合理正當關聯，違反「不當連結禁止原則」。
3、退言之，縱認行政機關有權於審查變更使用執照前，要求先將系爭建物改善為合乎構造及設備安全，然於鑑定報告書撰擬過程，全無通知原告陳述意見，而原處分既已該報告為改善依據，自應踐行行政程序法第39條規定，此亦有未通知當事人陳述意見之違法。
（三）原處分及訴願決定有下列之違法：
1、106年1月11日裁處書認原告未經核准擅自變更使用，依建築法第73條第2項前段及第91條第1項第1款規定，對原告裁罰6萬元，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成。惟依建築法第91條第1項第1款規定，原告若屆期未改善或補辦手續而繼續使用者始得連續處罰之。然查，本件原處分之「理由及法令依據」欄為建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，裁罰之行為事實內容係「未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，並非「未經核准擅自變更使用」，可見原處分「理由及法令依據」欄之「一、依據本府106年1月11日府建使字第1060006443號裁處書．．．續辦」所載云云，係有矛盾而非適法。
2、依建築法第91條第1項第2款規定，建築物所有權人、使用人所應負之維護義務應有二，其一為「建築物合法使用」、其二為「構造及設備安全」，故必須同時違反「建築物合法使用」與「構造及設備安全」之維護義務時，始足當之。被告依鑑定報告書及彰化縣建築師公會106年5月3日函，認系爭建物有30處構造與原設計圖不符、應進行補強及改善，而原告未於期限內完成改善亦未完成補辦手續，故為有未維護建築物合法使用與其構造及設備安全違規事實之認定。然該鑑定報告書「九、鑑定結果與建議」，共7點之意見中，未見系爭建物存有「構造與設備」之「不安全」或「具有危險性」之記載，可知鑑定意見並不認系爭建物有「構造與設備不安全」之情事。另其建議復原及補強（共30處）清冊，係指該公會認系爭建物應予修復或補強之位置。且不論系爭建物目前處於尚未完成裝修及變更使用施工之狀態、探討何處應予補強有何實益，該公會固指出應予補強之處，但其並未表示系爭建物之狀態有何「結構與設備不安全」之處，從而被告以上開鑑定意見認定原告就系爭建物有「結構與設備安全」維護義務之違反，並非合法有據。訴願決定未予詳查，即予維持，亦有違誤等語，並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分；⑵被告對於原告106年6月14日變更使用執照（按含併案辦理室內裝修）之申請，應作成同意申請之行政處分（本院卷內言詞辯論筆錄2頁參照）。
三、被告略以：
（一）本件係民眾於105年12月20日向被告陳情，經被告105年12月23日辦理現場會勘，發現原告未經核准即將系爭建物擅自變更與原核定使用執照圖說不合（先行施工），被告以106年1月10日函，針對先行施工部分，請原告停工，並經被告以106年1月11日裁處書，認定原告於系爭建物未依原核准用途使用，違反建築法第73條第2項，依建築法第91條第1項第1款規定，處原告6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成（裁處書送達日期為106年1月13日，故應於106年2月12日前改善完成或補辦手續完成）。
（二）被告以106年1月10日函，針對先行施工部分，請原告停工；又經被告106年1月11日裁處書，限原告於文到30日內改善完成或補辦手續完成，原告雖提出變更使用執照併案辦理室內裝修申請（補辦手續），但因本案施工範圍涉及地下2樓共用部分及管線設備變更，依內政部營建署92年1月7日台內營字第0910085686號函及98年5月26日營署建管字第0980003704號函釋意旨，涉及共用部分須檢附管委會同意文件，原告於106年4月14日將申請文件送請審查，惟欠缺應補正資料，故被告以106年5月10日函，駁回申請案。
且原告於期限內並無來文表達欲改善之意願，亦未提出其他積極作為（非一昧等待被告委託彰化縣建築師公會進行結構安全鑑定作業），被告依當時情況作為之適法之處分，故「改善完成」一途，並非如原告所述期待不能。
（三）系爭建物因原告擅自施工致使現況有多處損壞情形，致居民對結構安全產生疑慮，被告認為確實有必要釐清以安民心，而委託專業技術團體執行安全評估作業，以確認原告擅自施工所造成結構破壞程度，故委託彰化縣建築師公會執行結構安全鑑定作業。依鑑定報告書及106年5月3日彰建師鑑字第106067號函之鑑定結果指出，系爭建物有30處構造與原設計圖不符，應進行補強及改善。因無法預期系爭建物申請變更使用執照併案辦理室內裝修（補辦手續）期間之結構安全風險，及原告取得員林國宅管委會同意變更資料之可能性，復尚有30處結構復原之必要，如採停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，或強制拆除，未能使系爭建物維持原結構性能，故本件採恢復原狀之處分。又建築法之立法目的為維護公共安全、公共交通、公共衛生，故建築法第91條恢復原狀之意旨，係指恢復至不影響公共安全之狀態，故命原告將系爭建物恢復至原結構狀態，而命原告依建築法第91條規定，恢復原狀後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請。
（四）由上可見，原告未依被告106年1月11日裁處書內容，於期限內改善完成或補辦手續完成，且系爭建物擅自施工，有30處構造與原設計圖不符，違規事實明確，被告據此認定原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，故以原處分處原告6萬元罰鍰，並請原告依鑑定報告書及106年5月3日函之鑑定結果，於文到15日內提出修復計畫書，並於被告備查文到30日內改善完成，且於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請，此一處分並無違反建築法第77條、第91條規定。原告主張均與事實不符等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實欄所載事實，有上開證據可證，應可認定。本件兩造之爭點為：原處分是否合法？原告訴請本院判決：被告應依原告106年6月14日變更使用執照（併案辦理室內裝修）之申請，作成同意申請之行政處分定，是否有理由？茲論述如下：
（一）本件應適用之法令及其說明：
1、按建築法：⑴第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在
直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」。⑵第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」。
⑶第91條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，處建築物
所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：‧‧‧二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」。
2、上述規定所稱之「合法使用」，參酌建築法第77條84年8月2日修正之立法理由明載：「為全面建立建築物使用檢查制度，使建築物使用行為主體與責任歸屬能具體明確，爰明定建築物之所有權人、使用人應負有維護建築物合法使用之責任．．．。」係指合法使用其建築物構造及設備而言，故建築物之構造及設備若有未合法使用之情形，即屬違反前述建築法第77條第1項規定，而得依同法第91條第1項第2款規定加以裁處（最高行政法院95年判字第39號判決意旨參照）。是原告主張：必須同時違反「建築物合法使用」與「構造及設備安全」之維護義務，且系爭建物之「構造與設備」已達「不安全」或「具有危險性」時，始違反建築法第77條第1項規定，方可依同法第91條第1項第2款規定加以裁處等語，即有誤解，不可採取。
3、次按「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」復為建築法第8條所明定。是建築物之所有權人、使用人未合法使用或未維護該建築物之構造（即基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造）與設備時，主管機關依建築法第91條第1項第2款規定，即有對其為裁處罰鍰，並命於一定期間內，為合於使用執照核准圖說所規定之使用；此外，主管機關視具體個案之情狀，認為必要時，可以同時併為停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除之處分。至於主管機關若已另下限期改善或補辦手續之處分，而處分人屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，主管機關得對之為連續處罰，並限期停止其使用，上開法律業已規定甚明。惟此與主管機關於首次對違章行為人為罰鍰，同時併為停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除之處分，係屬兩種不同之處分，不可混淆。
（二）本件原告於行為時為系爭建物（員林國宅甲區地上1、2層及地下1層）之承租人，屬建築法第77條第1項之使用人，其未先向被告申請核准，即擅自施工變更原使用執照以外之用途（即將系爭建物原為百貨公司、超級市場及停車場之用途，均變更健身房，訴願卷59-61頁之原告上述變更使用執照申請書備註欄參照）及變更該建物之構造與設備，造成系爭建物內之逃生梯牆面破裂，引起員林國宅住戶之恐慌，迭經該國宅管委會主任委員及多名住戶一再向被告陳情（訴願卷78-79頁之被告服務陳情案件－縣長室交辦），原告雖於105年12月20日向被告提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書（本院卷91頁被告106年1月10日函說明一參照），惟經被告於105年12月23日偕同該國宅管委會主任委員、住戶、彰化縣警察局員林分局及 員林市 中正里里長等人至現場會勘時，發現其甲區地下室部分牆壁涉及擅自變更使用（牆壁開孔），與設置鍋爐等情事（訴願卷64-67頁之被告105年12月27日府建使字第1050453623號函、該會勘紀錄及簽到簿）。另被告再於106年2月6日及7日邀集原告、系爭建物所有權人、彰化縣建築師公會及警察單位等至現場會勘結果，發現原告施工範圍除上次會勘之外，又擴及系爭建物甲區2樓、甲區3樓露臺（施工圍籬，涉及逃生安全）及公共管線（消防、水電）之整修，乃決定委請專業技師團體評估（訴願卷68-71頁之被告106年2月16日府建使字第1060050263號函、該會勘紀錄及簽到簿）。嗣被告於106年3月7日委請社團法人彰化縣建築師公會就系爭建物結構安全進行鑑定（訴願卷72-77頁之委託合約書），經該公會以106年5月3日彰建師鑑字第106067號函檢送鑑定報告書略以：系爭建物有30處構造與原設計圖不符，應進行補強及改善（其中鑑定報告書九、鑑定結果與建議略以：部分隔間牆拆除、開孔、多處樓板穿孔、部分柱、樑混凝土敲除局部鋼筋外露鏽蝕，本件經鑑定後雖無立即性危險，但部分傳遞力量之柱、樑及版構件損壞後，及樓版增築混凝土已與原設計不同，故本鑑定報告建議應進行補強等語，訴願卷46-54頁之該公會函、建議復原及補強清冊及位置、鑑定報告書、系爭建物各樓層說明圖）。準此可知，經原告擅自施工後，系爭建物部分構造雖無立即性危險，惟與原設計已有不同，而應進行補強，故原告已有未合法使用系爭建物構造之情事；且為系爭建物使用人之原告，應注意遵守上開法令規定，能注意而未注意，未向被告申請核准即擅自變更使用，足見其有過失；況原告以106年1月3日世字第10601030005號函向被告說明略以：其配置管線時貪圖方便，誤將牆壁開孔，增設部分分間牆‧‧‧原告應立即停工，待（變更）使用執照核准後再行施工（訴願卷83頁之被告106年1月11日裁處書事實欄記載參照），益見原告確有過失，被告除依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，以上述106年1月11日裁處書處原告6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成外；被告另以原告未維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全，同有上述過失，而依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，以106年5月10原處分二，處原告6萬元罰鍰，並命原告於文到15日內提出修復計畫書，並於備查文到30日內改善完成，就原處分二上述部分經本院審查結果，被告所為裁處屬法定最低度之罰鍰，且其相關處分亦無裁量逾越或濫用之情事，依法核無不合。且被告106年1月11日裁處書及原處分二，分別係就原告不同之違章行為（其構成要件不同）所為之裁處，後者並非前者之連續處罰，原告主張原處分二為違法之連續處罰，顯有誤解，不可採取。至於被告原處分二「理由及法令依據」欄之「一、依據本府106年1月11日府建使字第1060006443號裁處書及106年5月10日府建使字第1060128773號函續辦」，無非說明其原處分二之緣由始末，其「理由及法令依據」為該欄二至三所載之建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，原告據此指摘原處分二之連續處罰違法，即有誤解，附此說明。
（三）再查，原告雖於105年2月20日、106年1月24日、106年4月6日及106年4月14日共4次向被告提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，惟均有待補正之事項，其中原告前3次申請，先後經被告以上述106年1月10日、106年2月9日及106年4月13日函分別駁回在案。其中，被告以上述106年2月9日函（本院卷87-88頁）駁回原告第2次申請時，已載明應補正系爭建物結構計算書及隔間牆變更、開口、穿孔之分析資料、補充圖面、照片，並記載上開會勘時發現施工範圍涉及員林國宅共用部分之非專屬管線整修，應補正該管委會准許變更之文件。又被告以上述106年3月14日函（本院卷89頁），通知原告於106年4月14日前補正該申請案之前揭資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命原告恢復原狀。惟原告於收受該通知後，並未依限補正，又於106年4月6日第3次向被告提出系爭申請案，經被告以上述106年4月13日函（訴願卷91頁）駁回其申請，並於該函主旨及說明中再次通知原告應依被告上述106年2月9日函及106年3月14日函意旨，於106年4月14日前補正該申請案之前揭資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命原告恢復原狀。惟原告於收受該函之通知後，亦未依限補正，復於106年4月14日第4次向被告提出系爭申請案（訴願卷60頁），則被告以原告逾期未補正，而以原處分一駁回原告本件申請，依上述規定及說明，依法核屬有據。
（四）另查：
1、原告雖主張被告106年1月11日裁處書作成之後，其即「未曾使用」系爭建物，且被告同時命令原告停工，其即無進場施工改善之可能，被告卻以原處分二為連續處罰，依法有違等語。但被告106年1月11日裁處書及被告原處分二，分別係就原告不同之違章行為所為之裁處，後者並非前者之連續處罰，已如前述，原告主張原處分二之連續處罰為違法，即非可採。
2、被告原處分二主旨二記載：「於文到15日內提出修復計畫書，並於本府備查文到30日內改善完成」等語（本院卷107頁參照），此係因被告委請上述鑑定後，依據該鑑定報告書所為之合法處分（原處分二主旨二前段記載參照），而該處分主旨一係針對原告未維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全，依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定所為之裁處，原告此部分違章行為於被告105年12月23日、106年2月6日及同年月7日會勘之前，即已成立，已如前述，則被告原處分二分別為裁處罰鍰及限期命原告提出修復計畫書與限期改善完成，並無違誤，原告主張其有「倒果為因」，明顯違反建築法第91條第1項第2款之意旨，亦有誤解，不能採取。
3、按行政程序法第39條規定：「（第1項）行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。（第2項）通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」第103條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰‧‧‧五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。‧‧‧。」被告於106年3月7日委請社團法人彰化縣建築師公會就系爭建物結構安全進行鑑定，經該公會以上述106年5月3日函檢送鑑定報告書略以：系爭建物有30處構造與原設計圖不符，應進行補強及改善，已如前述。查該鑑定及鑑定報告書之作成，係該公會基於被告之委託所為之專業鑑定及報告行為，並非行政機關作成限制或剝奪原告自由或權利之行政處分，其作成前自無依上述行政程序法第102條規定，通知原告陳述意見之必要。再者，被告作成原處分之前，除於105年12月23日偕同相關人等至現場會勘外，復於106年2月6日及7日邀集原告等人至現場會勘，並發現原告上述違章行為，亦如前述，則被告據此2次會勘結果，在客觀上即足以明白確認原處分之事實。另該鑑定及鑑定報告書之目的，無非在補強及精確化被告上述2次會勘之結果，則被告於作成原處分前，未通知原告陳述意見，依法並無違誤。原告主張該公會鑑定報告書撰寫過程及被告作成原處分前，未通知原告陳述意見，有違行政程序法第39條規定，即有誤解，不可採取。
（五）復查，被告原處分主旨二後段所載：「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分，依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，被告並無該處分之權限。再依建築法第73條第2項前段規定：
「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」此為人民依法申請變更使用執照之權利，其申請案若有不合法或未依限補正必要事項之情形，主管機關固可依法予以否准，惟尚不得預先禁止其提出申請，被告辯稱：其依建築法第1條規定作成此部分之處分（本院107年7月4日言詞辯論筆錄6頁參照），核屬無據，此部分之處分應予撤銷。
（六）末按原告於107年3月27日向本院提出行政訴訟補充理由狀及委任狀，其內均載其訴訟代理人為「陳昱澤」（本院卷
159、165、167頁），而未記載該訴訟代理人是否為律師，經本院107年3月29日及107年5月1日審理單，請原告陳報該人是否具有行政訴訟法第49條第2項規定之訴訟代理人資格，惟原告迄未陳報（本院卷171-175頁），經本院查證律師公會名簿結果，該人確為登錄有案之律師無訛，附此說明。
五、綜上所述，被告原處分主旨二後段所載：「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分，依法無據，且訴願決定予以維持，亦有違誤，均應撤銷。
。其餘被告原處分依法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，此部分原告之主張並不可採，其訴請撤銷，並請求被告應依其106年6月14日之申請，作成同意申請之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部分無理由、一部分有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國107年7月18日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王德麟
法官蔡紹良法官詹日賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年7月18日
書記官詹靜宜