裁判字號：最高行政法院109年判字第307號判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：建築法
最高行政法院判決
109年度判字第307號上訴人香港商世界健身事業有限公司台灣分公司代表人 柯約翰 訴訟代理人陳 昱澤 律師被上訴人彰化縣政府代表人 王惠美 上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國107年7月18日臺中高等行政法院106年度訴字第389號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回臺中高等行政法院。
理由
一、被上訴人代表人原為 魏明谷 ，於本件訴訟繫屬本院後變更為王惠美，其新任代表人已聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人為彰化縣○○市○○路○○號（即 員林 國宅）甲區地上
1、2層及地下1層建築物（下稱系爭建物）之承租人，於民國105年12月20日向被上訴人提出變更使用執照及建築物室內裝修圖說審核申請書，經被上訴人審認有應補正事項，乃以106年1月10日府建使字第1050444840號函，通知上訴人補正後再行申請，針對先行施工部分，命上訴人先予停工，待申請案核准後方得施工，並檢還申請書及其資料。另審認上訴人未經核准擅自將系爭建物變更使用，已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以106年1月11日府建使字第1060006443號裁處書（下稱106年1月11日裁處書）處上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成。上訴人於106年1月24日第2次向被上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，經被上訴人於106年2月6日及7日邀集相關單位及上訴人至現場會勘，審認上訴人申請變更部分涉及共用部分管線整修，應於文至2個月檢具員 林國宅 公寓大廈管理委員會（下稱 員林國宅 管委會）准許變更之文件，另欠缺結構計算書及隔間牆變更、開口、穿孔之分析資料，應提出補充圖面及照片，乃以106年2月9日府建使字第1060030837號函退件，並通知上訴人補正後再行申請，同時命上訴人持續停工，待申請案核准後方得施工。嗣被上訴人以106年3月14日府建使字第1060077855號函（下稱106年3月14日函），通知上訴人於106年4月14日前補正上述106年1月24日申請案之相關資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命上訴人恢復原狀。上訴人又於106年4月6日第3次向被上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，經被上訴人審認該申請案尚欠缺結構計算書，且未檢附員林國宅管委會准許變更等相關資料，仍有應補正事項，乃以106年4月13日府建使字第1060116500號函退件，並說明屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命上訴人恢復原狀。上訴人於106年4月14日第4次向被上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，經被上訴人依系爭建物所有權人即訴外人締優開發事業股份有限公司106年4月19日
（106）締員字第0000000-00號函之內容，審認上開申請案施工範圍涉及地下2樓共用部分，須檢附員林國宅管委會同意文件，因上訴人未於106年4月14日前補正完成申請案相關資料，被上訴人乃以106年5月10日府建使字第1060128773號函（下稱原處分一）駁回上開申請案，並認上訴人未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，以106年5月10日府建使字第1060158783號裁處書（下稱原處分二），處上訴人6萬元罰鍰，並於文到15日內提出修復計畫書，且於備查文到30日內改善完成，於改善完成後始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請。上訴人不服，提起訴願，分別遭內政部106年8月22日台內訴字第1060054189號訴願決定（下稱訴願決定一）、106年8月21日台內訴字第1060054190號訴願決定（下稱訴願決定二）駁回後，提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定二及原處分二，嗣於107年3月27日具狀追加課予義務訴訟之聲明：撤銷原處分一、被上訴人應依上訴人106年4月14日（原判決誤載為106年6月14日）變更使用執照（含併案辦理室內裝修）之申請，作成同意申請之處分。經原審106年度訴字第389號判決（下稱原判決）將原處分二主旨二後段所載：「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分及其訴願決定（即訴願決定二關於上開部分）均撤銷、上訴人其餘之訴駁回、訴訟費用由被上訴人負擔3分之1，餘由上訴人負擔。上訴人就不利部分不服，遂提起本件上訴（被上訴人未就上開原判決撤銷及其訴訟費用部分不服，該部分已告確定）。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依建築法第77條84年8月2日修正之立法理由，可知所謂合法使用係指合法使用其建築物構造及設備而言，故建築物之構造及設備若有未合法使用之情形，即屬違反建築法第77條第1項規定，而得依同法第91條第1項第2款予以處分。是上訴人主張必須同時違反「建築物合法使用」與「構造及設備安全」之維護義務，且該建物之構造與設備已達「不安全」或「具有危險性」時，始違反建築法第77條第1項規定，方可依同法第91條第1項第2款裁處云云，即非可採。㈡上訴人於行為時為系爭建物之承租人，屬建築法第77條第1項之使用人，其未先向被上訴人申請核准，即擅自施工變更原使用執照以外之用途（將系爭建物原為百貨公司、超級市場及停車場之用途，均變更健身房），及變更該建物之構造與設備，造成系爭建物內之逃生梯牆面破裂，經被上訴人於106年3月7日委請社團法人彰化縣建築師公會（下稱彰化建築師公會）就系爭建物結構安全進行鑑定，可知上訴人擅自施工後，系爭建物部分構造雖無立即性危險，惟與原設計已有不同而應進行補強，故上訴人已有未合法使用系爭建物構造之情事；且為系爭建物使用人之上訴人，應注意遵守上開法令規定，能注意而未注意，未向被上訴人申請核准即擅自變更使用，足見其有過失；況上訴人以106年1月3日世字第10601030005號函向被上訴人說明，益見上訴人確有過失，被上訴人除依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，以106年1月11日裁處書處上訴人6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完成或補辦手續完成外，另以上訴人未維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全，同有上述過失，而依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，以原處分二另處上訴人6萬元罰鍰，並命上訴人於文到15日內提出修復計畫書，並於備查文到30日內改善完成，經原審審查結果，原處分二所為裁罰係屬法定最低度之罰鍰，相關處分亦無裁量逾越或濫用之情事，依法核無不合。且被上訴人106年1月11日裁處書及原處分二，分係就上訴人不同違章行為（其構成要件不同）所為之裁處，後者並非前者之連續處罰，上訴人主張原處分二為違法之連續處罰，顯有誤解。至被上訴人原處分二「理由及法令依據」欄之「一、依據本府106年1月11日府建使字第1060006443號裁處書及106年5月10日府建使字第1060128773號函續辦」，無非說明其原處分二之緣由始末，其理由及法令依據為該欄二至三所載之建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，上訴人指摘原處分二連續處罰違法，即有誤解，附此說明。㈢上訴人雖於105年2月20日、106年1月24日、106年4月6日及106年4月14日共4次向被上訴人提出系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請書，惟均有待補正之事項，其中前3次申請，先後經被上訴人以106年1月10日、106年2月9日及106年4月13日函分別駁回在案。其中106年2月9日駁回原告第2次申請時，該函已載明應補正系爭建物結構計算書及隔間牆變更、開口、穿孔之分析資料、補充圖面、照片，並記載上開會勘時發現施工範圍涉及員林國宅共用部分之非專屬管線整修，應補正該管委會准許變更之文件。又被上訴人以106年3月14日函，通知上訴人於106年4月14日前補正該申請案之前揭資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命上訴人恢復原狀。
惟上訴人於收受該通知後，並未依限補正，又於106年4月6日第3次向被上訴人提出申請案，經被上訴人以106年4月13日府建使字第1060116500號函駁回其申請，並於該函主旨及說明中再次通知上訴人應於106年4月14日前補正該申請案相關資料，屆期未補正者，將依違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條規定命上訴人恢復原狀。惟上訴人於收受該函之通知後，亦未依限補正，復於106年4月14日第4次向被上訴人提出申請案，則被上訴人以上訴人逾期未補正，而以原處分一駁回上訴人本件申請，依法核屬有據。㈣上訴人雖主張被上訴人106年1月11日裁處書作成之後，其即「未曾使用」系爭建物，且被上訴人同時命令上訴人停工，其即無進場施工改善之可能，被上訴人卻以原處分二為連續處罰，依法有違云云。原處分二主旨二記載：「於文到15日內提出修復計畫書，並於本府備查文到30日內改善完成」等語，此係被上訴人依據彰化建築師公會106年4月13日彰建師鑑字第106057號「彰化縣○○市○○路○○號（員林國宅公寓大廈甲區地上1、2層及地下1層）結構安全鑑定報告書」（下稱鑑定報告書）所為之合法處分，而該處分主旨一係針對上訴人未維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全，依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定所為之裁處，則原處分二分別為裁處罰鍰及限期命上訴人提出修復計畫書、限期改善完成，並無違誤，上訴人主張其倒果為因，違反建築法第91條第1項第2款之意旨，亦有誤解，不能採取。又鑑定報告書係彰化建築師公會基於被上訴人之委託，所為之專業鑑定及報告行為，並非行政機關作成限制或剝奪上訴人自由或權利之行政處分，其作成前自無依行政程序法第102條規定，通知上訴人陳述意見之必要。再者，被上訴人前於105年12月23日偕同相關人等至現場會勘，復於106年2月6日及7日邀集上訴人等至現場會勘，並發現上訴人上述違章行為，則被上訴人據此2次會勘結果，在客觀上即足明白確認裁處之事實。上訴人主張該公會鑑定報告書撰寫過程及被上訴人作成處分前，未通知其陳述意見，有違行政程序法第39條規定等語，即有誤解，不可採取。㈤原處分二主旨二後段所載：「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分，依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，被上訴人並無該處分之權限。又建築法第73條第2項前段規定，為人民依法申請變更使用執照之權利，其申請案若有不合法或未依限補正必要事項之情形，主管機關固可依法予以否准，惟尚不得預先禁止其提出申請，被上訴人辯稱其依建築法第1條規定作成此部分處分云云，核屬無據，此部分處分應予撤銷等語。
五、本院按：㈠依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職
權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，則構成判決不備理由之當然違背法令。
㈡關於課予義務訴訟部分（上訴人106年4月14日變更使用執照
之申請，遭被上訴人原處分一否准）
1.按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第106條第1項前段規定：「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」依上開規定可知，課予義務訴訟以曾向行政機關提出申請，且經訴願程序，並應於其訴願決定書送達後2個月之不變期間內起訴。經查，上訴人就原處分一固經訴願程序，訴願機關即內政部亦作成訴願決定一，惟上訴人係於107年3月27日始於原審具狀追加課予義務訴訟聲明（即撤銷原處分一、被上訴人應依上訴人106年4月14日變更使用執照之申請，作成同意申請之處分），此距內政部作成訴願決定一之106年8月22日，已逾7個月，又查原審卷證內並無訴願決定一之送達證書，無從確認其有無遵守起訴之不變期間（依本院之案件索引卡所示，上訴人固於106年10月23日向原審法院另提起106年度訴字第390號訴訟事件，程序標的為原處分一及訴願決定一，然原審卷證內並無該案起訴狀，言詞辯論期日筆錄亦未見就該訴訟關係有所記載），原判決逕認上訴人追加此部分課予義務訴訟為合法，其認定事實未憑證據，已有判決不備理由之違背法令。
2.被上訴人原處分一否准上訴人106年4月14日第4次申請，說明欄係以：「二、查本案本府（即被上訴人）106年2月9日府建使字第1060030837號函說明四、㈡後段業已敘明，倘施工項目涉員林國宅公寓大廈所管理之共用部分，請貴分公司於文到2個月內儘速提出管委會同意變更之相關資料送本府續審；經查締優開發事業股份有限公司106年4月19日前開號函〔即106年4月19日（106）締員字第0000000-00號函〕說明本案施工範圍涉及地下2樓共用部分，故仍須檢附管委會同意文件。雖貴分公司（即上訴人）於106年4月4日將申請文件送府審查，惟迄今尚未收到上述需補正資料，爰本申請案予以駁回，並請貴分公司確認本案申請範圍與先行施工現況範圍是否相符。」等語為由，惟查，被上訴人106年2月9日府建使字第1060030837號函說明欄第四點㈡所指上訴人106年1月24日申請案經審查不符事項，係以假設語句稱：被上訴人於106年2月6日現場勘查時，發現施工範圍涉及申請範圍之「2樓、員林國宅公寓大廈甲區露臺及非屬專有管線」，倘上述項目為員林國宅公寓大廈所管理之共用部分，請上訴人於文到2個月內儘速提出管委會准許變更之相關資料等語，並未確認其施工範圍是否涉及管委會管理之共用部分，且此與原處分一所指本案施工範圍涉及「地下2樓共用部分」而須管委會同意等語，是否同屬一事，亦非明確。經本院遍查原審卷證，均無被上訴人106年2月6日會勘紀錄（公共管線位置）附圖、締優開發事業股份有限公司上開106年4月19日函可資對照，則原判決未究明原處分一所指摘上訴人該未補正管委會同意文件事由之合法性，逕採被上訴人有關上訴人106年4月14日申請未依限補正即應駁回之主張，自嫌速斷，即有判決理由不備之違背法令。
㈢關於撤銷訴訟部分（除已判決確定部分外之原處分二及訴願
決定二）
1.按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」第91條第1項第1、2款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」參酌建築法第77條於84年8月2日修正之立法理由：「為全面建立建築物使用檢查制度，使建築物使用行為主體與責任歸屬能具體明確，爰明定建築物之所有權人、使用人應負有維護建築物合法使用之責任，並應定期委請具檢查資格者檢查簽證……」，可知該第77條第1項規定，係課予建築物之所有權人、使用人維護建築物合法使用與其構造及設備安全狀態之義務，如建築物有未合法使用之情形，或建築物構造及設備並非安全之情形，均構成該條項規定之違反。是上訴人主張必須同時違反「建築物合法使用」與「構造及設備安全」之維護義務，且該建物之構造與設備已達不安全或具有危險性時，始違反建築法第77條第1項規定，方可依同法第91條第1項第2款裁處云云，則非的論。又按建築法係為「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等目的，針對各種建築實施行為與建築物安全管理予以管制之法律（建築法第1條參照）。從建築法之規範架構，可區分為對建築實施行為之管制，以及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」與「狀態責任」。所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務；而「狀態責任」則係以對物之狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，課予排除危險、回復安全之義務。至於干涉行政上之責任人為何，則應依法律規定之意旨認定之。是依上開建築法第73條第2項及第77條第1項規定可知，使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更使用者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」；至於使用執照核發後，未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全之所有權人、使用人，則應負擔「狀態責任」。
2.經查，被上訴人係於106年5月10日作成原處分一駁回上訴人系爭建物變更使用執照（併案辦理室內裝修）申請案，同日並作成原處分二，以上訴人違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，裁處6萬元罰鍰，並命其於文到15日內提出修復計畫書，且於備查文到30日內改善完成（另後段「並於改善完成後，始得再次提出建築物變更使用執照及室內裝修申請」部分，業經原判決撤銷並告確定）。惟依原處分二「事實」欄記載，其以上訴人未依被上訴人106年1月11日裁處書規定，於期限內改善完成或補辦手續完成，且系爭建物經擅自施工，有多處構造與原設計圖不符（依彰化建築師公會鑑定報告書及106年5月3日彰建師鑑字第106067號函之鑑定結果），據此認定上訴人未維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條（第1項）而依第91條（第1項第2款）規定處分等語；其「理由及法令依據」欄則記載：上訴人未經核准將員林國宅系爭建物擅自變更使用，經被上訴人106年1月11日裁處書裁罰6萬元及限期（106年2月12日）改善完成或補辦手續完成，嗣被上訴人以106年3月14日函請上訴人於106年4月14日前將補正資料報其審查，上訴人未於期限內補正文件等語，所引據被上訴人106年1月11日裁處書，內容即認上訴人為使用人，違反建築法第73條第2項而依第91條（第1項第1款）規定裁罰及限期命其改善或補辦手續；另引據被上訴人106年3月14日函，內容亦以上訴人若屆期未補正，被上訴人將依建築法第73條第2項、第91條（第1項第1款）規定而命其恢復原狀，均係基於上訴人之使用人地位，認其作與原核定使用不合之變更使用而有違反「行為責任」之義務。是被上訴人原處分二何以未循建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定而予處分，改以認定上訴人未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全而係違反建築法第77條第1項「狀態責任」之義務，已然有疑；又原判決未依職權調查彰化建築師公會鑑定報告書及上開106年5月3日函鑑定結果，所指上訴人擅自施工致多處構造與原設計圖不符之情形，是否即為被上訴人106年1月11日裁處書所認定違反建築法第73條第2項之範圍，亦未究明原處分二改認上訴人違反建築法第77條第1項之理由，逕採被上訴人有關106年1月11日裁處書及原處分二，分別係就不同違章行為所為之裁處，後者並非前者之連續處罰等主張，尚嫌速斷，即有判決不適用法規及理由不備之違背法令。
㈣綜上，原判決除確定部分外，既有上揭違背法令事由，且其
違法情事足以影響判決結果，上訴論旨指摘其判決違背法令，求予廢棄，為有理由，並因事證尚有未明，上訴人之請求是否有理由，尚待原審法院調查事實始能判斷，本院無從自為判決，爰將原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國109年6月4日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官蕭惠芳法官曹瑞卿法官林欣蓉法官高愈杰以上正本證明與原本無異中華民國109年6月4日
書記官莊俊亨