裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1692號刑事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1692號上訴人即被告 林明 得上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院一０四年度易字第一一五號，中華民國一０四年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０三年度偵字第三三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 林富勇 於民國一０三年八月九日下午十七時許至十八時許下班後，因在新北市○○區○街上巧遇 藍安 正，二人雖步行至 林明得 工作之理髮店惟見林明得在幫人理髮而離開，然 藍安正 請林富勇撥打電話邀約林明得一同至新北市○○區○○街之雙溪市場內由 蕭佩毅 開設之攤位吃飯，約於同日下午十九時許，林明得前來蕭佩毅之攤位與林富勇、藍安正用餐後，藍安正、林富勇之朋友 邱長川 亦因在雙溪市場購物，藍安正遂請邱長川一同坐下吃東西，席間因藍安正提及先前請客之菜錢林明得應分擔新臺幣（下同）四千元，並稱現在手頭很緊何時要歸還，然林明得認為先前即不要藍安正請客並表示要回請，且曾向藍安正表達請藍安正到住處拿取四千元，現又提及此事，致引發林明得不滿，遂拍桌站起，邱長川隨即亦站起前去林明得身旁並發生口角，邱長川旋持桌下墊桌子用之蕭佩毅所有磚塊丟向林明得，藍安正為避免衝突發生而擋在林明得、邱長川兩人中間，惟邱長川仍徒手毆打林明得，而林明得被打後亦不甘示弱，亟思反擊，詎林明得亦基於普通傷害之故意，徒手毆打邱長川，二人復拉扯互毆，而自蕭佩毅之攤位追打至雙溪市場對面正在舉辦螢火蟲電影節之場地，適為正帶小孩前去觀看電影之 張傳宗 所目擊，造成林明得受有頭部外傷、左眼挫傷合併左眼皮下淤血、頸部瘀傷、左眼鈍傷併眼周瘀青、眼結膜下出血、視力減退、疑似眼窩骨折等身體傷害（邱長川被訴傷害犯行部分，業經原審判處處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，未經上訴而確定），邱長川則受有額頭擦傷（０．三乘以０．二公分）、鼻子右側擦傷（一乘以０．二公分、０．七乘以０．二公分）、頸背多處線裂傷、右上臂內側瘀腫（二．三乘以一．一公分）、左食指擦傷（０．四乘以０．
二公分）、左腳第五趾擦傷（０．五乘以０．四公分）等身體傷害，隨即由旁觀之人報警，並經趕赴現場之警員 黃正春 、 曾龍遠 制止處理，雙方始行擺手。
二、案經邱長川訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告林明得於本院審理時均陳明：沒有意見，有證據能力等語（詳本院一０四年九月九日審判筆錄第三頁至第五頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；至本院其餘憑以認定被告林明得犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告林明得於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告林明得固坦承於一０三年八月九日下午十九時許，因林富勇撥打電話邀約，而前往雙溪市場蕭佩毅之攤位與林富勇、藍安正用餐，後來告訴人邱長川亦坐下吃飯，席間因藍安正提及先前請客之菜錢被告林明得應分擔四千元，並稱現在手頭很緊何時要歸還，然被告林明得認為先前即不要藍安正請客並表示要回請，且曾向藍安正表達請其到被告林明得住處拿取四千元，現又提及此事，遂拍桌站起，後告訴人邱長川有毆打被告林明得等情，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時是藍安正從後架住我，再由邱長川持磚塊毆打，我只有用力掙扎，並沒有反擊，我在原審跟法官說是要正當防衛，如果沒有反擊，我會被藍安正、邱長川二人打死，我有對邱長川反擊，是因為當時我真的不知道也不懂法律程序才會這樣說云云（詳本院一０四年九月九日審判筆錄第十頁至第十一頁）。惟查：
（一）上揭事實，業據告訴人邱長川於警詢時指訴：當天我與林明得係互毆，林明得也有毆打我，造成我受傷等語在卷（詳偵字第三三八四號卷第四頁背面至第五頁），核與在場之證人林富勇、藍安正均一致於原審審理時具結證稱：當日林明得與邱長川是互毆等語（詳易字第一一五號卷第五三頁、第五八頁），及趕赴現場處理之警員即證人黃正春於偵查時結證：林明得和邱長川都有動手，雙方是互毆等語（詳偵字第三三八四號卷第六七頁），觀諸被告林明得於原審供承：我如果沒有反擊，會被打死等語（詳易字第一一五號卷第十六頁背面），且於本院審理中亦坦承的確有向原審法官表示有對告訴人邱長川反擊等情，可證被告林明得的確於遭告訴人邱長川毆打後亦出手反擊，觀諸告訴人邱長川並受有額頭擦傷（０．三乘以０．二公分）、鼻子右側擦傷（一乘以０．二公分、０．七乘以０．二公分）、頸背多處線裂傷、右上臂內側瘀腫（二．三乘以一．一公分）、左食指擦傷（０．四乘以０．二公分）、左腳第五趾擦傷（０．五乘以０．四公分）等身體傷害，復告訴人邱長川有衛生福利部基隆醫院一０三年八月十一日診字第七六號傷害診斷證明書一紙存卷可資佐證（詳偵字第三三八四號卷第二三頁），堪認告訴人邱長川所受傷勢確係被告林明得所造成無疑，故被告林明得於本院審理時始翻異前詞，辯稱僅有用力掙扎沒有反擊云云，核非事實，無法採信。
（二）本件被告林明得提起上訴意旨雖以：１、被告林明得是正當防衛，沒有毆打行為，與邱長川互不認識，也沒有理由要傷害邱長川，被告林明得有受傷照片可證，告訴人邱長川持磚頭打被告林明得頭部，如果不是藍安正從後架住，能否造成傷害？而藍安正卻說藍安正邱長川丟擲磚頭被他擋下，林富勇則說告訴人邱長川丟磚頭丟到他，試問為何藍安正、林富勇二人都沒有受傷，而蕭佩毅、黃正春都不是第一時間見到被告林明得遭告訴人邱長川持磚頭攻擊，被告林明得於警員黃正春到場後，並要求警員黃正春應以現行犯逮捕告訴人邱長川，但警員黃正春卻放任告訴人邱長川離開，被告林明得是受傷害，還被判處罪名，並不公平云云（詳被告林明得一０四年七月十五日刑事上訴理由狀所載）；２、被告林明得係遭藍安正以雙手抱住身體及雙臂，後遭告訴人邱長川持磚頭重擊，欲置被告林明得於死地，並稱「呼伊死、呼伊死」，所以造成被告林明得頭部重傷嚴重並有多處挫傷，有基隆長庚醫院一０三年八月九日診斷證明書及國泰醫院一０三年十一月十四日診斷證明書、警員拍攝的照片及庭呈之照片可以證明，足見被告林明得遭告訴人邱長川傷害頭部受傷嚴重，傷勢長達半年多才康復，可見告訴人邱長川的確是要置被告林明得於死地，才會導致被告林明得受傷嚴重，所以本人對原審判決自難甘服云云（詳被告林明得一０四年七月一日刑事上訴理由狀所載）。然查：
１、就被告林明得一０四年七月十五日刑事上訴理由狀所載內容部分：
（１）被告林明得辯稱：當時係藍安正自後架住我，再由邱長川持磚塊毆打乙節，核非事實，業經證人藍安正、林富勇、蕭佩毅、黃正春分別證述在卷，內容如下：
①證人藍安正於偵查中證稱：當時我是勸架之人，沒有強抓
林明得，也沒有毆打林明得，只有邱長川動手，我出手將林明得、邱長川推開等語（詳偵字第三三八四號卷第四六頁至第四六頁背面）；於原審審理時亦證稱：他們吵起來後我就去把他們兩個隔開，不讓他們吵架，他們開始動手之後我就把他們兩個隔開、推開，後來我也不知道，人很多在那邊看，也有警察去，就把他們用開。我沒有從後面抱住林明得，林富勇也沒有從後面抱住林明得，邱長川丟磚塊沒有丟到林明得，他丟到我的手，丟到我之後，磚塊就掉地上了，掉在地上之後，邱長川沒有撿起磚塊再攻擊林明得等語（詳易字第一一五號卷第五六頁背面至第五七頁背面）。
②證人林富勇於偵查中證稱：當時林明得站起來拍桌子，邱
長川就過去與林明得對打，藍安正在中間擋來擋去，邱長川後來有拿個小塊磚頭想砸林明得，卻砸到我，因我要去勸架，不慎遭磚頭砸到胸腔等語（詳偵字第三三八四號卷第四六頁背面）；於原審審理時亦證稱：剛開始是起口角，互罵，罵來罵去，然後就兩個對打，林明得先起來拍桌子，然後邱長川就跑去他旁邊。對打的時候我在旁邊，他們就打來打去，剛開始是藍安正去勸架，最後我去擋一下。藍安正是擋在邱長川跟林明得的中間。藍安正擋在中間的時候，邱長川跟林明得還有繼續打，就跑來跑去這樣子。到最後的時候，就是快打完的時候，我看到邱長川拿拿墊桌子的磚塊丟向林明得，警察那時候還沒有來，邱長川拿桌子下墊桌子的磚塊起來丟向林明得，他要丟林明得，結果丟到我，那時候有人拉邱長川，邱長川拿磚塊起來時就有人拉他了，後來警察就來了，警察來就叫他們不要打。當時藍安正是擋在他們二人中間，他們兩個對打，就擋來擋去這樣子。藍安正從頭到尾都沒有架住林明得，就擋來擋去這樣等語（詳易字第一一五號卷第五三頁至第五三頁背面）。
③證人即攤位老板蕭佩毅於警詢時證稱：當時上開餐桌先傳
來很大捶打桌子聲音，我看見林明得與邱長川以徒手毆打對方，互毆約五分鐘，後來有一塊磚頭丟出來，丟在店內冰箱旁，林富勇、藍安正在旁勸架，想拉開林明得與邱長川，林富勇、藍安正並未毆打林明得等語（詳偵字第三三八四號卷第六四頁背面）。
④證人即到場員警黃正春於偵查中具結證稱：林富勇坐在旁
邊的椅子上，我沒有看見林富勇有加入扭打的行列，藍安正是跟著員警一起去拉開雙方，藍安正沒有參與扭打等語（詳偵字第三三八四號卷第六七頁至第六七頁背）。
綜上所述，被告林明得所辯係由藍安正從後架住，再由邱長川持磚塊攻擊乙節，並非事實。
（２）告訴人邱長川雖有持桌下墊桌子用之磚塊丟向被告林明得，惟尚乏證據證明告訴人邱長川係持磚塊毆擊被告林明得：
①證人藍安正、藍安正及蕭佩毅前揭一致證述：告訴人邱長
川係持墊桌子之磚塊丟向被告林明得而未丟中，並非證述告訴人邱長川持墊桌子之磚塊毆打被告林明得，內容均如前述。
②證人張傳宗於原審審理中亦結證稱：一個打赤膊的（手指
邱長川），我不知道他是從哪裡拿出磚塊及如何丟的，因為我騎車過去看到而已，我看到邱長川丟磚塊的時候與林明得的距離為證人席至書記官席的位置，我只看到他丟磚塊，沒看到他有沒有丟到林明得等語（詳易字第一一五號卷第五九頁背面至第六十頁）。
綜上所述，被告林明得所辯係由邱長川持磚塊攻擊毆打，亦非事實。
（３）按刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，從而正當防衛，必有現在不法之侵害存在，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚未發生時，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言，又按「防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言。」（詳最高法院七十六年度台上字第六八０七號判決意旨）、「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」（詳最高法院三十年上字第一０四０號判例意旨）、「衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地。」（詳最高法院八十四年度台非字第二０八號判決意旨）。查：
①依被告林明得供述：係告訴人邱長川先用磚塊攻擊，我是
要正當防衛才反擊等語（詳易字第一一五號卷第十六頁背面稱：「然後邱長川用磚頭塊攻擊，我是要正當防衛才反擊。」等語），觀諸證人藍安正、林富勇、蕭佩毅均一致證述：告訴人邱長川係持磚塊丟擲被告林明得然未丟中等語，可知被告林明得係於告訴人邱長川業以磚塊丟擲被告林明得後，不法侵害業已過去，始予以反擊，顯係於爭執中有意加害之行為，自難認屬現時不法侵害而為正當防衛之情事，況依前述說明，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權之意旨，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均難認係正當防衛而阻卻違法。
②又告訴人邱長川與被告林明得係互毆乙節，亦據告訴人邱
長川、證人林富勇、藍安正及警員黃正春一致證述在卷，內容業如前述，另觀諸本件告訴人邱長川所受傷害為：「額頭擦傷（０．三乘以０．二公分）、鼻子右側擦傷（一乘以０．二公分、０．七乘以０．二公分）、頸背多處線裂傷、右上臂內側瘀腫（二．三乘以一．一公分）、左食指擦傷（０．四乘以０．二公分）、左腳第五趾擦傷（０．五乘以０．四公分）」等多處身體傷害，益見被告林明得客觀上非單純對於不法侵害所為之必要排除之行為，而係出於傷害之犯意出手還擊，自無主張正當防衛權之餘地。
③證人張傳宗固於原審審理時證稱：我當時看見藍安正抓住
林明得，邱長川並向林明得丟擲磚頭等語（詳易字第一一五號卷第五九頁反面、第六十頁），然其亦於原審審理時自述：我當時係騎機車路過該處，看見藍安正抓住林明得，只有幾秒鐘的時間，當時很突然、很亂等語（詳易字第一一五號卷第五九頁背面），足見其前述所稱有看見證人藍安正抓住被告林明得乙節，因事出突然，且現場情況混亂，尚有誤判之可能，況證人張傳宗上開證述，實與證人藍安正於原審審理時所證：邱長川毆打林明得時，我並未抓住林明得等語（詳易字第一一五號卷第五八頁背面、第六十頁），及證人林富勇於原審審理時所證：藍安正當時僅有擋在林明得與邱長川中間，勸說雙方不要爭吵、打架，並未抓住林明得等語（詳易字第一一五號卷第五三頁背面、第五五頁），與證人蕭佩毅於警詢時、證人黃正春於偵查時所證：藍安正當時是在勸架，想將林明得與邱長川拉開等語（詳偵字第三三八四號卷第六四頁背面、第六七頁、第六七頁背面）等語均不相符，自難僅憑證人張傳宗上開有瑕疵之證述，遽認被告林明得係先遭證人藍安正限制行動，並遭告訴人邱長川毆打後，為排除告訴人邱長川不法之侵害，始予以還擊。故被告林明得所辯其行為合於正當防衛之要件云云，自非可採。
（４）綜上所述，被告林明得於本院審理時及上訴意旨所辯係遭藍安正自後架住，再由告訴人邱長川持磚塊攻擊，被告林明得行為符合正當防衛云云，核非事實，無法採信。
２、就被告林明得一０四年七月一日刑事上訴理由狀所載部分：
查被告林明得於上訴理由狀內記載其係遭藍安正以雙手抱住身體及雙臂，後遭告訴人邱長川持磚頭重擊乙節之內容，並非事實，業如前述；至被告林明得於上訴理由狀內記載：告訴人邱長川係欲置被告林明得於死地並稱「呼伊死、呼伊死」，所以造成被告林明得頭部重傷嚴重並有多處挫傷，有基隆長庚醫院一０三年八月九日診斷證明書及國泰醫院一０三年十一月十四日診斷證明書、警員拍攝的照片及庭呈之照片可以證明，足見被告林明得遭告訴人邱長川傷害頭部受傷嚴重，傷勢長達半年多才康復，可見告訴人邱長川的確是要置被告林明得於死地，才會導致被告林明得受傷嚴重乙節，惟有關告訴人邱長川傷害被告林明得造成被告林明得受有如事實欄所示之傷害，告訴人邱長川是否欲置被告林明得於死地部分，因該部分未據檢察官上訴業經確定，並非本院所得審酌，則被告林明得以其受告訴人邱長川傷害傷勢嚴重，亦與被告林明得被訴傷害告訴人邱長川部分無涉，本院自難徒憑被告林明得上訴理由記載「告訴人邱長川傷害被告林明得部分之被告林明得傷勢嚴重」，即認被告林明得未涉犯傷害告訴人邱長川之犯行，故被告林明得執此為上訴內容，亦無理由。
３、綜上所述，互核以參，被告林明得於本院及上訴理由狀內所辯各節，尚無法執為有利於被告林明得之認定。本件事證明確，被告林明得傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告林明得所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。再被告林明得雖先後有多次出手拉扯毆打告訴人邱長川之數個動作，然因被告林明得數個出手傷害告訴人邱長川之行為均係侵害同一法益，復係在密切接近之時地實施，該數個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，並為包括之一罪（詳最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。
三、原審詳為調查後，認被告林明得犯罪事證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，復敘明：爰審酌被告林明得爰審酌被告林明得並無前科，素行良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可查；又被告林明得與告訴人邱長川二人遇事不知理性處理，僅因一言不合即互相毆打，致對方各受有如上所述之傷勢，所為自不足取，且雙方迄今均未達成和解，賠償他方所受之損害；另考量被告林明得犯罪之動機、目的、手段，並參酌被告林明得國中畢業之智識程度、勉持之生活狀況（詳易字第一一五號卷第六二被告林明得於原審審理時之自述），暨告訴人邱長川所受傷勢、被告林明得亦因遭告訴人邱長川毆打受傷等一切情狀，乃量處被告林明得拘役三十日，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，以示警懲等，本院認原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告林明得猶執前詞否認犯罪提起上訴，均無理由，業如前述，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中華民國104年9月23日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國104年9月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。