裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2561號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2561號上訴人即被告 丁銘仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第705號，中華民國105年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丁銘仁（以下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，均累犯，並就其施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑8月並諭知扣案第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重0.58公克）沒收銷燬；施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，暨扣案第二級毒品7包（驗餘合計淨重6.7801公克）沒收銷燬、吸食器1組沒收。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告是否成立累犯而有刑法第47條加重其刑規定之適用，仍有調查必要，被告於105年1月3日所犯本案之罪，原審法院105年8月15日誤依累犯規定量處被告之刑，其適用法則不當，當然違背法令云云。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。經查，被告前因：㈠販賣第二級毒品罪，經臺灣雲林地方法院於民國91年3月26日，以89年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑5年6月確定，93年4月27日假釋出監（執行指揮書執畢日期為95年11月29日）；㈡施用第二級毒品罪，於94年12月27日經臺灣雲林地方法院以94年度易字第353號判決判處有期徒刑8月確定；㈢施用第一級毒品罪，於94年12月26日經臺灣板橋地方法院（現臺灣新北地方法院，以下均記載為臺灣新北地方法院）以94年度訴字第2116號判決判處有期徒刑8月確定。前開㈡、㈢之罪於100年3月22日經臺灣新北地方法院以100年度聲字第854號裁定定應執行有期徒刑1年2月；上開㈠罪則經撤銷假釋，應執行殘刑2年7月2日，並自100年2月7日起接續執行上開殘刑2年7月2日及應執行刑1年2月，103年10月13日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑。被告在上述案件執行完畢後5年內，於105年1月3日先後故意犯本件有期徒刑以上之罪，共2罪，均成立累犯，應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。原審判決據此認定被告所犯2罪，均累犯，並依法加重其刑，核無違誤，被告徒執前詞，指摘原審判決就累犯部分適用法則不當，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官陳明偉法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國105年11月16日附件臺灣新北地方法院刑事判決105年度審訴字第705號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告丁銘仁男51歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鄉○○路○○號之2居新北市○○區○○街○○○號之6三樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第580號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丁銘仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重零點伍捌公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘合計淨重陸點柒捌零壹公克）沒收銷燬，吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、丁銘仁前於民國86年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以86年度訴字第436號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，臺灣雲林地方法院又於87年9月29日裁定令入戒治處所施以強制戒治，又於88年1月22日裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，復於88年7月7日裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月28日強制戒治期滿，臺灣雲林地方法院乃以89年度訴緝字第19號判決免刑，其另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院乃以89年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑5年6月確定，於93年4月27日假釋出監，其又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第353號判決判處有期徒刑8月確定，又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2116號判決判處有期徒刑8月確定，上開2罪嗣經本院以100年度聲字第854號裁定應執行有期徒刑1年2月，前揭假釋復遭撤銷，應執行殘刑2年7月2日，自100年2月7日起接續執行殘刑2年7月2日、有期徒刑1年2月，於103年10月13日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月3日上午7時許，在新北市○○區○○街○○號2樓居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火加熱燒烤產生煙霧加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開時間、地點，以將海洛因捲入香菸絲混合後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年1月3日下午7時50分許，為警在上開地點查獲，並扣得海洛因2包（合計淨重0.581公克，驗餘合計淨重0.58公克）、甲基安非他命7包（合計淨重6.781公克，驗餘合計淨重6.7801公克）、吸食器1組，又經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、本件證據：㈠被告丁銘仁於警詢、偵查及本院審理中之自白。
㈡卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日出具之濫
用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）各1件。
㈢卷附之新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、查獲現場及扣案物品照片共20張。
㈣扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.581公克，驗餘
合計淨重0.58公克），及卷附之交通部民用航空局航空醫務中心105年2月25日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書各1件。
㈤扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（合計淨重6.781公克
，驗餘合計淨重6.7801公克），及卷附之交通部民用航空局航空醫務中心105年2月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件。
㈥扣案之吸食器1組。
㈦卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。故被告丁銘仁於施用毒品初犯經強制戒治於90年6月28日執行完畢釋放後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第353號判決判處有期徒刑8月確定，並已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前強制戒治執行完畢之時間，已有5年以上，但因之前業已「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告本件施用第一、二級毒品犯行逕行依法追訴。
四、核被告丁銘仁所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前後之持有海洛因、持有甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有前述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒、強制戒治，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
五、按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，
104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。次按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3固有明定，然毒品危害防制條例第18條規定亦於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，本件於105年1月3日查扣之海洛因2包（合計淨重0.581公克，驗餘合計淨重0.58公克）、甲基安非他命7包（合計淨重6.781公克，驗餘合計淨重6.7801公克），分係查獲之第一、二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一、二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又於105年1月3日查扣之吸食器
1個，為供被告施用第二級毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，此據其承明在卷（見偵查卷第12、109、110頁），爰併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬偵查起訴，由檢察官黃珮瑜到庭執行公訴。
中華民國105年8月12日
刑事第二庭法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑芳中華民國105年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。