裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1879號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1879號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告鍾資發上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易字第446號，中華民國105年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第726、1361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾資發犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
如附表編號一、二所示之罪，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、鍾資發於民國103年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院於
103年2月27日以103年度基簡字第236號判決，分別判處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定。於同年間，再因竊盜案件，經同院於103年5月28日以103年度基簡字第759號判決判處有期徒刑3月確定。上開2案件接續執行，於104年1月29日縮刑期滿而執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於為自己不法所有之犯意，而於下列時、地為竊盜之犯行:
㈠於104年10月1日上午8時32分許，行經址設基隆市○○區
○○路○○○號之「福興饅頭店」（性質非屬住宅亦非屬於有人居住之建築物）時，徒手竊取 周美雲 所有放置在店內櫃子上之內含有現金新臺幣（下同）8,000元及身分證1張、健保卡1張、印章2個、鑰匙1串、遙控器1只，價值總計為10,000元之皮包1只，得手後旋將身分證1張、健保卡1張、印章2個、鑰匙1串、遙控器1只以不詳價格變賣予真實姓名年籍均不詳之不知情人士。
㈡再於104年10月7日上午11時57分許，行經址設基隆市○○
區○○路○○○號地下一樓之「東南土木包工業」時（性質非屬住宅亦非屬於有人居住之建築物），徒手竊取 陳緯榕 所有放置於該處之廠牌為ASUS型號為ZenFone6之行動電話1支（含皮套1個，皮套內置有健保卡1張、信用卡2張、悠遊卡1張、發票數張，價值總計12,000元），得手後將行竊所得以不詳價格變賣予真實姓名年籍均不詳之不知情人士。
㈢又於105年2月25日上午8時10分許，行經 王金枝 位於基隆
市○○區○○路○○○號住處時，見該址大門未關，認有機可乘，乃侵入屋內，徒手竊取王金枝所有放置在客廳桌上之廠牌為SONY型號為XperiaZ3型號行動電話1支（含行動電話保護殼1個、眷補證2張，價值共計10,200元，行動電話價值10,000元已發還予被害人，行動電話殼及眷補證棄置於不詳處所）。嗣經被害人周美雲、陳緯榕及王金枝報警後，經警方調閱上址附近之監視器畫面，始循線查獲上情。
二、案經周美雲、陳緯榕訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，當事人於本院言詞辯論終結前未聲明異議（詳見本院卷第49至51頁），本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據能力。
二、訊之被告鍾資發對上揭事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人周美雲、陳緯榕、被害人王金枝於警詢時指訴之情節均大致相符（詳見105年度偵字偵字第726號卷第6至10頁及105年度偵字第1361號卷第4-6頁），並有監視器畫面翻拍照片6張、贓物認領保管單
1紙、遭竊現場暨遭竊行動電話及其外盒照片共5張等附卷可參（附於105年度偵字第726號卷第11至13頁及105年度偵字第1361號卷第9頁至12頁），足可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠法律修正部分:
⑴本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。
⑵又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之
1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。
㈡核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之
竊盜罪；如事實欄一㈢所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審以被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無據。惟刑
法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時法諭知沒收，就被告行竊所得如犯罪事實欄一㈠㈡㈢之物品，除已發還予被害人之物品外，其餘物品均屬被告犯罪所得之物，除認價值輕微，得依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收外，縱經被告變賣，變賣所得款項，亦屬被告犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，原審認此部分非屬被告犯罪所得財物毋庸宣告沒收，容有未洽，檢察官亦執此提起上訴，自屬有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告素行不端，不思以正道取財，為本件竊盜犯行，
破壞社會秩序及他人財產安全，又迄未賠償被害人所受之損失，實屬可議，惟其犯後坦承犯行，犯後態度尚非惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值，並參酌其國小畢業之智識程度、無業而經濟狀況貧寒之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號
一、二所示之罪定其應執行刑，及諭知附表編號一、二主文欄所示之宣告刑及其應執行刑如易科罰金之折算標準，以示懲儆。又附表編號一、二所示之罪與附表編號三所示之罪，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條但書第1項第1款之規定，爰不定其應執行刑，併此敘明。
㈤沒收部分⑴未扣案如事實欄一㈠所示之被害人周美雲遭竊之現金8,000
元及身分證1張、健保卡1張、印章2個、鑰匙1串、遙控器1只，均未據扣案亦未實際發還被害人，自屬被告因犯罪所獲得之財物，至被告行竊所得之身分證1張、健保卡1張、印章2個、鑰匙1串、遙控器1只，已遭被告變賣，業據被告於本院105年10月6日準備程序時承在卷（該見本院卷第37頁），被告雖未能供出變賣上開身分證1張、健保卡1張、印章2個、鑰匙1串、遙控器1只所得之價款為何，然參酌被害人周美雲於警詢時供承上開物品之價值為2,000元，經本院提示被害人周美雲之筆錄予被告，被告對此亦無異議，是爰以被害人周美雲供述之價值估算認定上開物品之價額，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵另未扣案如事實欄一㈡所示之被害人陳緯榕遭竊之廠牌為AS
US型號為ZenFone6型號行動電話1支（含皮套一個）及健保卡1張、信用卡2張、悠遊卡1張、發票數張，均未據扣案亦未實際發還被害人，自屬被告因犯罪所得之財物，被告於偵查中亦坦言當日即將物品售出（見105年度偵字第726號卷第51頁），然被告並未供出變賣之對象及實際所得價款，而被害人陳緯榕於警詢時陳稱上開物品價值約12,000元（詳見105年度偵字第726號卷第9頁），被告對此亦不爭執，是爰以被害人供述之價值，估算認定變賣所得之價額。並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶至被告行竊得所得如事實欄一㈢所示之廠牌為Sony型號為X
periaZ3az行動電話1支及行動電話保護殼1個、眷補證
2張，行動電話部分，業已發還被害人王金枝，此有贓物認領保管單1紙在卷足憑，是此部分爰不予宣告沒收，至手機保護殼1只及眷補證2張，未據扣案亦未發還被害人，雖屬被告因犯罪所得之財物，然眷補證純屬供個人身份之用，財產價值甚微，而手機保護殼價值亦非鉅，且亦不知去向，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第50頁），依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第
320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1、2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官郭豫珍法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國105年11月17日附表
┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼──────┼───────────────────────┤│一│即如犯罪事實│鍾資發竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│││一㈠所示之事│以新臺幣壹仟元折算壹日。│││實│犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││├──┼──────┼───────────────────────┤│二│即如犯罪事實│鍾資發竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│││一㈡所示之事│以新臺幣壹仟元折算壹日。│││實│犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收。於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││├──┼──────┼───────────────────────┤│三│即如犯罪事實│鍾資發侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。│││一㈢所示之事││││實││└──┴──────┴───────────────────────┘