臺灣高等法院101年度抗字第131號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第131號民事裁定

裁判日期：民國101年02月29日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第131號抗告人鼎立資產管理股份有限公司法定代理人 梁玉峯 上列抗告人因與相對人 徐登賢 間支付命令聲明異議事件，對於中華民國100年12月8日臺灣基隆地方法院100年度事聲字第75號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲明異議意旨略以：原法院100年度司促字第2592號支付命令於民國100年4月7日寄存送達於相對人戶籍登記地新北市○○區○○○路○號（下稱系 爭瑞芳 址），惟相對人於82年間即有廢止該住所之主觀意思，並於92年間將住所遷移至新北市○○區○○街○○號○號（下稱系爭新莊址）定居迄今，原法院向相對人早已實際遷離之戶籍登記地為送達，其送達不生效力，系爭支付命令已因3個月內未能送達相對人而失其效力，原法院應撤銷100年5月13日所核發之確定證明書，原法院司法事務官以100年8月2日10
0年度司促字第2592號裁定駁回相對人之異議，於法不合，爰依法聲明異議，請求廢棄該項裁定等語。
二、抗告意旨略以：原裁定固以相對人並未實際居住系 爭瑞芳址 ，系爭支付命令於100年4月7日對該址為寄存送達，不生送達之效力，廢棄原法院司法事務官駁回相對人異議之處分。惟相對人於93年1月29日自新北市○○區○○街○○號變更住所為系爭瑞芳址，迄至100年7月22日始再變更住所為系爭新莊址，相對人如於82年間或92年間即有廢止系爭瑞芳址為住所之意思，何以於99年11月6日在瑞芳地區成立「立倫之友會」為候選人助選？何以至系爭瑞芳址領取投票通知單前往投票？何以擔任瑞芳觀光協會理事長、消防大隊長，並參與瑞芳獅子會？且相對人所提客觀上得為生活中心之地址，分為系爭新莊址、新北市○○區○○路○○號2樓、臺北市○○區○○街○○號5樓，相對人主張系爭新莊址為其住所，仍係以戶籍登記遷入之一定事實為其主要依據，故於相對人戶籍登記遷入系爭新莊址前，上開三址充其量僅為相對人之居所，而非住所。況相對人93年1月29日係以共同生活戶遷入系爭瑞芳址，所謂「共同生活戶」，依戶籍法施行細則第
3條規定，係指在同一家或同一處所共同生活之普通住戶，系爭瑞芳址尚有相對人之弟 徐有正 、妹 徐明月 及其他親屬設籍，系爭支付命令送達通知書黏貼於該址時，與相對人共同生活之上開親屬即知悉系爭支付命令寄存之事實，該支付命令自已合法送達於相對人。原裁定認相對人並未實際居住系爭瑞芳址，系爭支付命令對該址為寄存送達，不生送達之效力，廢棄原法院司法事務官駁回相對人異議之處分，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
三、經查：㈠按對於法院行政事務之通知，固無許當事人對之聲明不服之
餘地。惟法院書記官所為之處分，應依送達或其他方法通知關係人，對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後十日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條第
1項、第2項分別定有明文。是以法院書記官所為之處分，經當事人或關係人提出異議，由其所屬法院裁定後，自得對該裁定提起抗告（最高法院98年度臺抗字第653號裁定意旨參照）。抗告人前聲請原法院對相對人核發支付命令，原法院嗣並發給支付命令確定證明書，相對人以支付命令未合法送達為由，對原法院書記官發給確定證明書之處分提出異議，原法院司法事務官駁回相對人之異議，依上所述，相對人自得對原法院司法事務官所為之處分提出異議，原法院司法事務官所為之處分既經原裁定予以廢棄，抗告人自亦得對該裁定提起抗告，先予敘明。
㈡次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同
法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64年臺抗字第481號判例、98年度臺抗字第858號裁定意旨參照）。又依民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度臺抗字第118號、100年度臺抗字第306號裁定意旨參照）。抗告人聲請對相對人核發支付命令，經原法院發給100年3月24日100年度司促字第2592號支付命令，於100年4月7日寄存於相對人戶籍登記地即系爭瑞芳址之警察機關即新北市政府瑞芳分局瑞芳派出所，固有送達證書、戶籍謄本在卷可憑。惟查：相對人主張其於92年間即將住所遷移至系爭新莊址定居迄今，已據其提出米蘭桂冠預約單、建物登記謄本、戶籍謄本、成績通知單、昌隆國小位置圖、住宅火災及地震基本保險單、保險費送金單、保險費繳費通知單、林口長庚醫院特約健診入會申請表、醫療費用記帳通知單、居住證明書、管理費明細表、掛號信件領取登記明細表、就醫紀錄明細表等件為證。觀諸上開文件資料，相對人於91年間買受系爭新莊址房地，其子女 徐嘉蓁 、 徐霈蓁 、 徐稷軒 之戶籍登記於94年間即遷入系爭新莊址，徐嘉蓁、 徐珮蓁 並就讀系爭新莊址對面之昌隆國小，相對人除就系爭新莊址房地投保住宅火災及地震保險外，其本人及配偶、子女等人之保險、醫療通訊地址均為系爭新莊址，系爭新莊址所在之米蘭桂冠社區管理會亦出具證明書證明相對人居住於該社區，並繳納管理費，及於該址收受相關掛號信件，足見相對人已久未居住系爭瑞芳址，其主觀上有久住於系爭新莊址之意思，客觀上亦確有住居於系爭新莊址之事實，系爭新莊址始為其住所，應堪認定。雖相對人未辦理戶籍登記變更，然其住所實際上已變更，尚不得僅憑原戶籍登記資料，即謂系爭瑞芳址亦為其住所，系爭瑞芳址尚非應為送達之處所，自不得對該址逕予寄存送達，如為寄存送達，仍於相對人實際領取該訴訟文書時始生送達之效力。茲系爭支付命令寄存於新北市政府瑞芳分局瑞芳派出所後，相對人迄至100年
7月15日始向該所領取，已據原審向該所查明屬實，並有電話記錄附卷可稽，依上所述，系爭支付命令於100年7月15日始生送達之效力，按之民法第515條第1項規定，該支付命令已因3個月內不能送達於相對人而失其效力，相對人對發給確定證明書之處分提出異議，請求撤銷該確定證明書，洵屬有據，原法院司法事務官駁回相對人之異議，容有違誤，原裁定予以廢棄，認應由原法院司法事務官更為適當之處分，自屬正當。
㈢抗告人雖抗辯相對人參與瑞芳地區獅子會，為瑞芳地區觀光
協會理事長、消防大隊長，並於瑞芳地區成立後援會，為特定候選人助選，其並無廢止系爭瑞芳址為住所之主觀意思及客觀事實。且系爭新莊址僅為相對人之居所，而非其住所，系爭瑞芳址既有相對人之弟徐有正、妹徐明月及其他親屬設籍，與相對人共同生活之上開親屬即知悉系爭支付命令寄存之事實，該支付命令自已合法送達於相對人等語。然查：相對人出生、成長於瑞芳地區，其基於回饋積極參與瑞芳地區人民團體、公共事務，乃屬情理之常，此與其是否住居於系爭瑞芳址、是否以該址為其住所，並無必然關係，尚難僅以相對人遷移至系爭新莊址後，仍參與瑞芳地區之人民團體、公共事務，即遽論相對人無廢止系爭瑞芳址為其住所之主觀意思及客觀事實。而所謂居所，係指以暫時目的所居之場所，相對人現以系爭新莊址為生活中心地，舉凡：居住、醫療、保險、子女就學等日常生活所需事項，均以該址為中心，其係以久住之意思住居於該址，已據其提出具體事證為證，系爭新莊址顯非相對人基於暫時之目的所居住之場所，抗告人抗辯系爭新莊址僅為居所，尚非可採。至相對人之弟、妹固仍設籍於系爭瑞芳址，惟送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不能依民事訴訟法第136條、第137條規定行送達者，始得為寄存送達，系爭瑞芳址已非相對人之住所，該址即非應為送達之處所，抗告人僅以相對人設籍於該址之親屬知悉系爭支付命令寄存之事實，即謂寄存送達為合法，自難憑採。
四、綜上所述，系爭支付命令100年4月7日寄存送達時，系爭瑞芳址已非相對人應為送達之處所，其寄存送達為不合法，相對人於100年7月15日始領取系爭支付命令，該支付命令已因3個月內不能送達於相對人而失其效力，系爭確定證明書應予撤銷，原法院司法事務官駁回相對人之異議，尚有未洽，原裁定予以廢棄，認應由原法院司法事務官更為適當之處分，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年2月29日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官周祖民法官陳秀貞正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年2月29日
書記官葉國乾