裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第25號上訴人即被告江城上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第701號，中華民國110年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36374號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓予他人，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年4月21日16時11分許、同年月23日19時21分許，在其位在桃園市○鎮區○○路00巷00號5樓住處內，先後無償提供其所有實際數量不詳（均無證據證明純質淨重已達10公克以上）之甲基安非他命少許予乙○○施用而轉讓之。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告甲○（下稱被告）對原判決關於其附表編號4、5所示有罪（即轉讓禁藥予乙○○）部分聲明不服，並於法定期間提起該部分上訴，檢察官對於原判決並未提起上訴，故本件審理範圍，僅限於原判決關於其附表編號
4、5所示有罪部分，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及被告對本院審理期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第157至158頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院審理期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第158至159頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承乙○○有於上開時間、地點，施用其所持有之甲基安非他命2次等事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：乙○○自己把伊桌上的毒品拿去用，伊沒有轉讓云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷
第86、89、161頁），復經證人乙○○於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第101至109、320頁），並有臺灣新竹地方法院109年聲監字第133號通訊監察書及其電話附表、通訊監察譯文等件附卷可佐（見偵卷第135至136、161至163頁），足見被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告先於警詢時供稱：監察譯文編號A-8（即109年4月21日
15時54分、16時11分之通話錄音譯文）是乙○○打電話給伊，說要來伊家聊天的意思，沒有任何毒品交易，（問：乙○○向警方坦承本次通話於109年4月21日16時15分，原先他要跟擬購買安非他命500元，但當時你身上沒有貨，無法販售給他，你無償提供請他施用第二級毒品安非他命，你如何解釋？）他要這麼說，伊沒有話講；監察譯文A-10（即109年4月23日18時37分、19時21分之通話錄音譯文）這通電話，伊不知道乙○○找伊什麼事，因為當時伊很想睡覺，只是下樓打發他兩句，伊就回家睡覺了，（問：乙○○向警方坦承本次通話於109年4月23日19時21分到他家後，你無償提供他第二級毒品安非他命施用兩口，你如何解釋？）他要這個說，伊沒有話講等語（見偵卷第21、23頁）；復於偵查中供稱：乙○○於109年4月21日當天有來找伊，他剛出獄來找伊聊天而已；於109年4月23日當天有來找伊，但伊沒有賣毒品，也沒有轉讓毒品給乙○○等語（見偵卷第427至428頁）；惟於原審審理中改供稱：伊承認轉讓第二級毒品部分等語（見原審卷第86、161頁）；然於本院審理中再改稱：乙○○說要跟伊買，伊沒有賣，伊的桌上有毒品，他自己拿去用，伊沒有拿毒品給乙○○，沒有轉讓等語（見本院卷第157、159至160頁），則被告於警詢、偵查、原審及本院審理中就乙○○有無均至其住處內、有無在其住處內施用甲基安非他命、及其有無轉讓甲基安非他命予乙○○等部分之供述前後不一，則被告所述是否可信，顯非無疑。
⒉又證人乙○○先於警詢時證稱：監察譯文編號A-8不是伊與被
告討論毒品交易之意，本次沒有交易毒品，伊原本打算跟被告購買價值新臺幣（下同）500元之（甲基）安非命來施用，但是伊到他那邊之後，他跟伊說他那邊沒有安非他命，本次見面有施用毒品，被告請伊無償施用安非他命兩口；監察譯文A-10是伊與被告討論毒品交易之意，這一次沒有成功，因為伊下班之後經過他家，打電話先跟他聯絡，到他家後問他有沒有安非他命，看被告願不願意請伊施用安非他命，本次見面伊有施用毒品，被告有請伊無償施用安非他命兩口等語（見偵卷第105頁）；復於偵查中證稱：109年4月21日下午4時11分許，情形如伊警詢所述，當時伊原本打算向被告買500元安非他命，但伊到被告處後，被告說他沒有，當時只剩玻璃球內的殘渣，被告就讓伊吸2口，伊吸完後確認應該是安非他命；109年4月23日下午7時21分許，情形如伊警詢所述，伊下班之後經過被告家，並打電話問被告是否有在家，並問他有沒有安非他命可以請伊施用，伊到被告家之後，被告就請伊施用玻璃球內安非他命殘渣1、2口等語明確（見偵卷第320頁），是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均
予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1項第
1款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項規定處斷。被告2次轉讓甲基安非他命予乙○○之數量不詳，並無證據可證已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之甲基安非他命均未達該加重處刑標準。是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且經原審及本院均踐行告知程序後，予以檢察官及被告辯論（見原審卷第161頁；本院卷第156頁），業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈡被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為屬實質上一罪之階
段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。
㈢被告所犯前揭2次轉讓禁藥犯行，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：原審以被告犯轉讓禁藥等犯行均事證明確，審酌被告知悉甲基安非他命之施用，不僅戕害健康，亦對於社會國家具有潛在危害，竟仍無償轉讓甲基安非他命予他人施用，足以助長施用毒品歪風，實屬不該。然其犯後於原審終能坦承各該犯行，態度尚可，且所涉毒品數量非鉅；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、暨其品行、智識程度等一切情狀，就被告所犯轉讓禁藥罪均量處有期徒刑3月，經核其認事、用法並無違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國111年6月8日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國111年6月8日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。