裁判字號：臺灣南投地方法院90年訴字第514號民事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣南投地方法院民事判決九十年度訴字第五一四號
原告世耀工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許錫津 律師被告乙○○
丙○○訴訟代理人 賴思達 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：①被告等應連帶給付原告新台幣（下同）貳佰伍拾貳萬元，及自民國（下同）九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
一、被告乙○○與被告丙○○為夫妻，兩人於八十五年底擬經營餐廳。當時渠等在南投縣○○鄉○○路○段○○○號之房屋僅有一至三樓外牆水泥之ＲＣ結構體，被告乙○○乃於八十五年七月二十三日與原告簽立工程合約書，委請原告就前揭餐廳房屋之頂樓增建及一、二樓餐廳增建，並約定工程總價為七百萬元整，有工程合約書可證。然原告完成前揭餐廳工程後，被告乙○○尚欠二百五十二萬元工程款未付。經原告多次派人親自登門索討，被告乙○○承諾願自八十八年十二月三十日起至九十年五月三十日止，分十八期（月），每期（月）十四萬元，分期給付該剩餘工程款。而其妻即被告丙○○也當場取出其私章承諾就該剩餘工程款會與乙○○共同負責，兩人並交付以丙○○為發票人，面額均為十四萬元之本票十八張。又被告等二人原承諾付清工程款之日為九十年五月三十日，為此，爰依上開債務承擔之法理，並民法第二二九條第一項及同法第二三三條第一項規定，請求自九十年六月一日起算之遲延利息。
二、按第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部責任者，乃學說上所稱重疊的債務承擔，原債務人就其債務與該第三人連帶負責，最高法院二十三年度台上字第一三七七號判例，及同院八十五年度台上字第一一六八號判決意旨可資參照。被告乙○○積欠原告之工程款，被告丙○○承諾共同負責，為此爰依民法第四百九十條第一項承攬契約請求工程款，並依兩造於八十七年十一月十三日所訂和解契約內容請求履行契約。
三、八十五年七月二十三日，原告委請其代理人 陳威霖 （ 陳昶池 、 陳清池 均為其別名）與被告乙○○簽訂承攬契約，約定工程總價七百萬元，簽約時由被告先給付百分之五十即三百五十萬元，當時即據被告交付如被告答辯狀附證物七「簽收單」所附第一期至第六期之六紙支票。其中「期數」一至四期，共二百一十萬元，該四紙支票確實有遵期兌現；但第五期、第六期二紙支票原告雖有收到，惟提示後無法兌現，該簽收單上之簽名只是表示有收到支票而已，尚非表示被告已有清償。嗣該第五、六期之支票退票後，被告乙○○為維持其票信，乃與原告協商，由其本人或共同被告丙○○簽發小額支票分期償還，雖經多次退補後，被告勉強支付完峻。是該工程簽約款三百五十萬元，被告已有清償無誤。
四、次查八十五年十二月二十五日，原告按期完工，並交付被告開設「松原餐廳」，惟工程尾款三百五十萬元經原告催討多次，被告屢以甫開業較忙，或因室內裝潢預算超出過多無力支付云云推搪。直至八十六年五月一日，被告乙○○才又簽發其名義之支票二紙，面額各為一百萬元及五十萬元（即簽收單上第七、八期之二紙支票），惟屆期該二紙支票亦遭退票。其中簽收單第七期之一百萬元支票，因屆期前原告已持之轉交揚昇木材行作貨款，乙○○為求能將支票取回退補，因而攜帶現金三十萬元向揚昇木材行清償（餘額七十萬元則由原告自行清償）故而被告主張該簽收單上載明原告已收受五百萬元工程款云云，實與事實不符，原告就該簽收單所載者只受償三百八十萬元而已。此等情節，可向台中商業銀行（原台中區中小企業銀行鹿谷分行）查詢被告乙○○及丙○○甲存第一二一之一號帳戶之對帳單即明（該帳戶原為乙○○名義，嗣後為因應銀行要求，才更換戶名為丙○○）。
五、總計被告截至當時仍積欠原告工程尾款三百二十萬元、追加工程款二十一萬八千元，扣除該工程進行中被告代付臨時工工資四十八萬零八百九十九元，總計仍積欠二百九十三萬七千一百零一元，以整數計為二百九十三萬元。為此，雙方乃於八十七年三月份時，在丙○○姐夫 蔡茂盛 住處協調，由被告乙○○簽發發票日自八十七年七月三十日起至八十八年三月三十日止，以每月為一期，每期除第一期十三萬元外均為十四萬元之支票共二十一紙，交原告收執。惟各該支票除第一期十三萬元、第二期十四萬元有兌現，自八十七年九月三十日以後之各期支票均未兌現。八十七年十一月十三日，雙方於「松原餐廳」再次協議，就餘款二百六十二萬元，由丙○○簽發本票十九紙，每紙面額十四萬元，但第一期款被告即未給付，直至八十九年三月，被告才通知原告以茶葉一百斤抵償第一期款十四萬元，其餘本票即如起訴狀附證物三之本票十八紙，是以被告總計仍積欠原告尾款為二百五十二萬元無誤，非其所主張之一百十三萬九千一百八十一元。凡此各情，已據被告於九十年十月三十一日答辯狀第一頁倒數第二行以下自認，更無爭議。
六、次按被告復以「原告執有之本票，係被告乙○○借用被告丙○○簽發之本票交付於原告，並非被告丙○○所交付，且被告丙○○更無承擔債務之意思表示。」等語置辯；惟查：原告起訴狀附證物三本票十八紙，該印文確屬丙○○所為，被告對此亦未有所爭執，應無可疑。被告只是辯稱該本票乃被告乙○○向丙○○借用，無承擔債務之意思云云。然而依社會常情，商業本票因無須向金融機構申設帳戶，坊間於一般書局可以輕易取得，且不須經過徵信手續，任何人均可購得，與支票存款帳戶須經過銀行授信程序方可請得者不同，故支票時有借用之情形，但本票卻絕無借用之可能。被告所辯，無非事後卸責之詞，無可採信。本件承攬工程定作人雖為被告乙○○，但工作物之「松原餐廳」實際負責人則為丙○○，且其二人為夫妻，因可認其夫妻二人均為實際定作人，只是於簽約時以乙○○出名而已。況且被告用以支付原告工程款之台中商業銀行鹿谷分行甲存第一二一之一帳戶，嗣後亦由乙○○之名義更改為丙○○之名義，若丙○○無一體承擔債務之意思，為何當時不即表示意見，為何事後仍願再簽發本票交付原告，凡此事實，均足證明丙○○當時確有承擔乙○○對於原告所負工程款債務之意思。
七、再按被告以系爭承攬工程存有瑕疵，就修復費用及營業損失與原告之工程款給付請求權主張同時履行抗辯權或抵銷等情，其主張與事實不符，雖被告聲請送台灣省建築師公會鑑定瑕疵及發生原因等，據該公會於九十一年五月六日出具鑑定報告書（文號：台建師鑑九００七一字第三一七二之三號），鑑定內容、結果及分析詳如卷附鑑定報告；茲就其結論縷述如下：本件承攬工程範圍，就被告所指Ａ棟部分，為屋頂增建、外觀窗戶及窗框飾板、原有建物廣角窗收尾等外觀；Ｂ棟部分則為一、二樓鋼結構，內壁隔間鋼結構及雙面封板、基礎工程等，至於Ａ、Ｂ二棟之室內裝潢、水電、泥作、空調等均不在本件承攬範圍內，是審查系爭工作物有無瑕疵，自應以前開承攬範圍為準，合先陳明。今被告主張之瑕疵為⑴Ａ棟一樓天花板漏水、⑵Ａ棟四樓屋頂漏水、⑶Ａ棟樑柱、牆壁連接處裂開、⑷Ｂ棟一樓窗框變形、⑸Ｂ棟二樓屋頂漏水、⑹Ａ、Ｂ棟所有施工牆壁面板裂開、⑺Ｂ棟未施作地基導致九二一地震時整棟建築物傾斜及Ａ、Ｂ棟連接處裂開等，雖據其提出照片數幀為證，惟查各該照片未載有日期，是否如其所言在交付工作物後未及半年即發生如上開瑕疵，實有可疑。況且眾所週知，八十八年九月二十一日發生百年來最大地震，強度高達芮氏地震儀七、三級，而系爭工作物所在位址南投縣鹿谷鄉，與此次地震震央所在南投縣集集鎮相當接近，任何建築物能抵擋該強震而無損傷，至為難以想像，若被告以九二一地震後所產生建物之損害，指鹿為馬故栽為原告承攬所生瑕疵，自無是理。雖被告以八十八年七月二十九日即曾發存證信函要求原告修補瑕疵，且有證人 劉啟任 為證，主張各該瑕疵確是九二一地震前發生者云云；惟查其存證信函內容載明「然八十六年六月份開始既有多處滲水嚴重侵蝕屋內裝潢：：：」等語，只就屋內漏水部份爭執，未及於樑柱、牆壁裂開、房屋傾倒等情，被告顯有以地震後所產生房屋損害誤指為工程瑕疵之嫌。故而就上開被告所指瑕疵⑶⑷⑹⑺四項應先予排除在本件之外。再八十五年十二月二日本件工程接近完工時，被告為內部裝潢美觀起見，堅持將浴室內防水條拆除，且施作地板時施工方法有損傷防水層之虞，經原告多次勸說無效，乃要求被告簽立切結書乙紙，載明「餐廳部二樓（按即Ｂ棟二樓）各浴室之防水處理，經測漏後已無漏水現象，爾後若因其他施工，損傷防水層而漏水，本公司概不負責。」等語，是該餐廳部Ｂ棟之漏水現象，實非原告施工不慎造成，而係被告一意孤行之結果，自無令原告負責之理。故上開瑕疵第⑸項亦應排除。
八、本件原告承攬被告所有之系爭建物，其中Ｂ棟部分雖為新建，但原告與被告洽談承攬內容時，被告基於預算有限，要求原告採用最省時且省錢之方法為之。最初原告依其要求提出造價約九百萬元之估價單含Ａ棟部分，但被告以價格過高拒絕，雙方折衝結果，刪除部份較耗費金錢之材料及施工方法，達成以總價七百萬元承攬之合意。按Ｂ棟採Ｃ型鋼結構、二樓樓層以舖設木板方式為之、Ｂ棟與Ａ棟相接及地基施作方法等，原告事前均有向被告詳細解說，亦經由其同意後方才進行施工。其中Ｂ棟與Ａ棟相連一節，更是被告基於風水考量，要求原告將兩棟連接，以便由房屋內部通行。凡此事實，業據證人 陳倉 得及陳清池到庭證述明確，表示簽約當時確有向被告乙○○說明施工方法，而且被告即居住工地附近，每日均會到現場監工，該施作方式被告知之甚詳等語明確。依民法第四百九十六條本文，工作之瑕疵因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。是縱認系爭工作物有被告所指瑕疵，原告既係依被告之指示為之，如今被告豈能再以此向原告爭執。㮀
九、再查鑑定內容表示「Ａ棟與Ｂ棟其剛性不同，依規定應留設碰撞距離，其施作上未預留碰撞距離，故有Ａ棟與Ｂ棟交接處施工牆壁面之裂縫形成及Ｂ棟略為沈陷之情形：：：由於Ｂ棟未施作基腳，故使承載力不足而造成不均勻沈陷現象，此不均勻沈陷有可能因九二一大地震之地表錯動而致沈陷加重。」等語；但依鑑定報告書附件三鑑定標的物測量圖所示，Ｂ棟部分有Ａ點向東、Ｂ點向北傾斜；Ａ棟部分則亦有Ｄ點向西北、Ｅ點向西北、Ｆ點向東北傾斜。整體而言Ａ棟有向後傾斜之現象，Ｂ棟則有向Ａ棟方向傾斜之情形。按Ａ棟乃被告本有之ＲＣ造地下一層、地上三層樓房，其地基不可謂不穩固，但仍發生有向後傾斜之現象，是否因Ａ棟之向後傾斜，將Ｂ棟連帶拉扯，造成Ａ、Ｂ棟連接處裂縫及Ｂ棟傾斜之現象，而若依台灣省建築師公會之鑑定意見，Ｂ棟係因未施作基腳使承載力不足造成沈陷，則Ａ棟既建有地下室，在地基穩固之情形下，仍存有比之Ｂ棟更嚴重之沈陷，其原因何在？是否因Ａ棟之沈陷結果，連帶造成Ｂ棟之傾斜，況且鑑定人到庭表示，有關Ｂ棟之不均勻沈陷現象是否有九二一地震前即已發生，其表示很有可能，因「建物的重量須與土壤反力相等才不會沈陷」等語，其語氣充滿推測之詞。且經鈞院調取九十年偵字第四二五九號卷，檢察官向內政部函查「是否所有建物均應施作地基」內政部答覆「建築物須依業經公認通用之設計方法，予以合理分析，並依所規定之需要強度設計及建築物構造各構材之強，需能承受靜載重與活載重，並使各部構材之有效強度，不低於本篇所規定之設計需要強度」，有該偵查卷附內政部營建署九十年十二月三十一日九十營建署建管字第０七八八四二號函可稽（該案案號：九十年偵字第四二五九號）。且檢察官針對本件鑑定報告，再次函詢台灣省建築師公會「本類型建築是否必定需施基腳？」該會答以「依建築技術規則規定，需檢討本案Ｂ棟現址之地承載力，並需實際進行地質鑽探及結構計算，以利驗證。」等語，復有該偵查卷附九十一年六月十一日九十一年台建師鑑（九００七一）字第一二八一號函可資為憑，是以本件Ｂ棟傾斜原因究否真係因未施作基腳導致承載力不足而造成沉陷，仍有待進一步進行地質鑽探及結構計算方可確定之，尚未能僅以Ｂ棟未施作基腳即遽行推定。鑑定人當庭亦表示上開函文確係其所製作，則鑑定人在未進行地質鑽探及結構計算前，亦無法肯定Ｂ棟之沈陷確係因未施作基腳所致。
十、就漏水原因一點論之，除施作方法限於被告預算、且施工方式均經被告同意已詳如前述外，該Ｂ棟二樓地板以木板舖設，事前已經原告施作防水層，並測試通過，事後被告為裝潢內部，曾做某程度改變，已據原告於前呈準備書狀第七頁縷述綦詳請參照原證六，是該漏水原因尚非可歸咎予原告。另排水管徑設計不足，排水管有阻塞現象云云，當係指Ａ棟四樓天花板漏水部份而言，惟查該排水管管徑乃依Ａ棟原有管徑裝設，若非照原有管徑，試問原告如何施作，是各該漏水原因亦非原告之疏失所致。再就被告辯稱系爭瑕疵於九二一地震前均已存在，經原告舉出系爭工程早於八十五年十二月完工，而被告指稱八十六年六月間即發現有漏水之瑕疵，且在八十八年七月二十九日發函通知原告，惟截至八十七年十一月十三日，兩造協議給付工程尾款，並給付兩期款項，且八十九年三月又以一百斤茶葉抵償十四萬元等情，顯見被告明知在九二一地震前未有系爭瑕疵，否則豈有同意付款之理，被告則以當時係因兩造屬好友關係，且原告因週轉困難，要求被告先行給付，幫原告渡過難關云云；此等辯詞至為無稽。蓋自八十五年十二月系爭工程完工後，原告屢次向被告催討工程尾款，被告均藉詞推拖，且所簽發用以支付之支票均遭退票，票期一延再延，而八十九年三月所支付之十四萬元更是以一百斤茶葉抵償，如果原告真是欠錢週轉，如何會同意被告以茶葉代之，如果被告真是因工程瑕疵拒不付款，為何屢次願意簽發支票交原告收執用以支付工程款，卻又屢次無法兌現各該支票，是被告顯然係餐廳開張後生意不如預期，無法給付尾款，在歷經長期積欠後，適巧發生九二一地震，被告藉機執此為由拒絕付款，尤其九二一地震後，南投山區觀光事業一蹶不振，乏有遊客願意到系爭建物所在之溪頭、杉林溪等風景區，被告之餐廳更無法維持。凡此情形，原告早於本件訴訟之初即提出主張，並在送請鑑定前即反對該鑑定，只就Ａ棟四樓漏水原因部分同意鑑定，如今之鑑定結果亦只能表現出地震後之情形，未足以證明地震前確實存有系爭瑕疵，請鈞院明察。
十一、退步言之，縱認原告應就Ｂ棟房屋之瑕疵負擔保責任，惟該鑑定報告內容指出：於地震前應已發生此現象，而九二一大地震後此一現象較為嚴重。然而九二一地震前該Ｂ棟房屋所發生之瑕疵究竟至如何程度，是否有至需拆除重建之必要？再退萬步言，縱認系爭工作物具有如台灣省建築師公會所認定之瑕疵，據被告自認於八十六年六月間即發現系爭瑕疵，則依民法第五百十四條第一項之規定，其費用償還請求權、減少報酬請求權、契約解除權、損害賠償請求權等均已因逾越一年時效而消滅，被告亦不得向原告主張同時履行抗辯權及抵銷權。雖被告辯稱依民法第二百二十七條原告有不完全給付之情形，視瑕疵能否補正，分別依給付不能及給付遲延之規定，請求損害賠償云云；但承攬為債編各論，相對於債編總論之規定，具有特別法之效力，應優先適用。且民法第五百十四條第一項乃特別消滅時效之規定，旨在使定作人從速行使權利，俾免徒增滋擾，若再任令定作人可依債編總論之規定行使權利，殊難想像有何情形定作人不能依該不完全給付之規定請求承攬人賠償，該特別時效之規定豈非形同具文，是被告之上開主張殊屬無據。縱認鈞院以系爭工程確實存有瑕疵，認定被告主張之同時履行抗辯權或抵銷權有理由，惟查被告等二人於八十七年十一月十三日與原告就系爭工程款已達和解，約定由被告等二人就工程餘款二百六十六萬元共同負責，對此被告亦不爭執，且事後並有交付第一期款十四萬元予原告，故而剩餘款項為二百五十二萬元只以被告丙○○未有債務承擔之意等語置辯。按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第七百三十六條定有明文。於八十七年十一月十三日雙方成立和解前，原告請求被告一次給付工程尾款二百六十六萬元，被告均未給付；而被告亦自承早於八十六年六月間即發現系爭工程瑕疵，則被告所以同意於八十七年十一月十三日由被告丙○○簽發系爭十八紙支票，用以給付全部工程款，且由丙○○為債務承擔；而原告亦同意由其分期給付，顯係雙方就工程款應否給付及其給付方式互相讓步，雖未成立書面契約，但雙方意思表示合致，被告事後復未有理由撤銷或解除系爭和解契約，則原告自亦得依和解契約請求被告履行。
（三）證據：提出工程合約暨保固書影本一份、本票影本一份、附表一紙、追加工程款估價單影本二紙、切結書影本一紙、台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第四二五九號不起訴處分書影本一份、施工藍圖一份為證；並聲請訊問證人 陳倉得 、陳威霖、 王培鴻 。
二、被告方面：
（一）聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
（二）陳述：
一、被告乙○○為經營休閒式餐旅店（含餐飲及住宿），而於八十五年七月二十三日與原告簽訂承攬契約，由原告承攬南投縣○○鄉○○路○段○○○號「松原山莊」增建工程，其工程範圍包括如附圖照片所示Ａ棟部分（原已完成
一、二、三樓結構體）：一樓突出屋簷、四樓增建及整棟外牆，以及Ｂ棟全部，工程總價為七百萬元，約定七十五個工作天內全部完工，保固期限為三年。原告並保證以日本最新工法施工，全部建材使用進口材料，保證防水、防火、防震有卷附契約書及使用材料表可憑。詎原告竟拖延至八十五年十二月二十五日始完工，且交屋不及半年，系爭房屋即出現嚴重瑕疵，舉其主要項目諸如：Ａ棟一樓天花板漏水、Ａ棟四樓屋頂漏水、Ａ棟樑柱、牆壁連接處裂開、Ｂ棟一樓窗框變形、Ｂ棟二樓屋頂漏水、Ａ、Ｂ棟所有施工牆壁面板裂開、Ｂ棟未施作地基導致九二一地震時整棟建物傾斜及Ａ、Ｂ棟連接處裂開等（詳如證一照片），Ｂ棟並因此遭判定為半倒，並因Ｂ棟二樓五間房間均不能使用供住宿，造成被告乙○○之營業損失。被告乙○○發現瑕疵後，屢次以口頭請求原告修補，原告均百般推拖，迄八十七年十一月十三日始勉為出具切結書一紙，承諾提供保固服務至八十八年十二月二十四日，但從未履行，被告乙○○遂於八十八年七月二十九日以鹿谷郵局第八五八號存證信函正式催告原告於七日內修補，並行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款。
二、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷。民法第二百二十七條第一項、第二百六十四條第一項、第三百三十四條第一項分別定有明文。再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第四百九十二條），如瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致，則承攬人除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，揆諸最高法院七十七年第七次民事庭會議決議之意旨，應認定作人得類推適用給付遲延之法則，請求承攬人補正或賠償損害，並得主張在瑕疵補正前，行使同時履行抗辯之權利，拒絕給付承攬報酬（最高法院七十七年度台上字第二三九九號判決、八十年度台上字第二一九六號判決、板橋地院八十六年度訴字第二０三號判決參照）。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此之損害賠償請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，各有其時效之規定；不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院八十七年度台上字第一四八０號判決參照）。
三、本件承攬工程報酬總額為七百萬元，被告乙○○除已依約給付五百萬元，有簽收單一紙為憑外，另以台中商業銀行鹿谷分行八十七年七月三十日期，票號0000000號支票給付十三萬元，及同銀行八十七年八月三十日期，票號0000000號支票給付十四萬元，及以八十八年十一月三十日期之本票給付十四萬元，另直接向原告之下包給付四十八萬零八百十九元，故尾款僅餘一百十三萬九千一百八十一元，並非原告主張之二百五十二萬元。且系爭建物之承攬工程因原告之偷工減料，致系爭建物有以上之嚴重瑕疵，並使被告乙○○受有損害，被告乙○○雖不及行使承攬關係之各項瑕疵擔保請求權，但揆諸上開說明，被告乙○○仍得行使民法第二百二十七條有關不完全給付之權利，並視瑕疵能否補正，分依給付不能（民法第二百二十六條第一項）或給付遲延（民法第二百三十一條第一項）之規定，請求損害賠償，及行使民法二百六十四條之同時履行抗辯權利；另依民法第三百三十四條規定，以對於原告之上開損害賠償請求債權與本件承攬報酬債務主張抵銷，是該承攬報酬債權已因抵銷之結果而消滅。至本件瑕疵能否修補，如能修補，其修補費用若干？請鈞院囑託台灣省建築師公會鑑定，作為損害賠償額之依據。
四、至原告執有之本票，係被告乙○○借用被告丙○○簽發之本票，交付於原告，並非被告丙○○所交付，且被告丙○○更無承擔債務之意思表示。原告主張被告丙○○應依併存之債務承擔負連帶給付承攬報酬云云，洵屬無據。
五、系爭房屋如照片所示之瑕疵係八十八年九月二十一日大地震前即已發生，此從被告於八十八年七月二十九日即以存證信函催告原告修補及行使同時履行抗辯，可得印證，並有證人劉啟任可資證明，是原告指稱上開瑕疵係九二一地震所造成云云，顯非可採。
六、又被告已付之工程款合計四百六十九萬元，其明細如下：
１、八十五年八月五日至八十六年六月三十日間，分別給付六期共三百五十萬元（見被告提出之工程簽收單一至六期）。
２、八十七年一月十五日由被告直接給付下包揚昇木材行三十萬元（見原告提出之工程簽收單第七期）。
３、被告直接給付下包挖土機、混凝土、砂石、電話等共四十八萬元（此部分請鈞院諭令原告提供下包廠商姓名及住址，俾使到庭作證）。
４、八十七年七月三十日以台中區中小企業銀行第三０九二號支票給付十三萬元（已兌現）（見答辯一狀證七）。
５、八十七年八月三十日以台中區中小企業銀行第三０九三號支票給付十四萬元（已兌現）（見答辯一狀證七）。
６、八十八年十一月三十日以二六五二０一號本票給付十四萬元（八十九年一月三日兌現）（見答辯一狀證七）。
七、又因系爭房屋因原告偷工減料，發生漏水、傾斜等嚴重瑕疵，致造成被告之營業損失如下：
（一）Ａ棟頂樓嚴重漏水，致頂樓四間團體房均無法出租，損失如下：該四間房間之房價各為每日三千二百元、三千五百元、四千二百元、四千五百元，一律不打折，自八十六年七月一日至八十八年九月二十日計八百二十一日，平均住房率六成以上，計損失七百五十九萬二千二百元（3200┼3500┼4200┼4500)×821×60%＝0000000），自八十九年十月十日地震後重新營業至九十年十月十日計三百六十五日，平均住房率一成以上，計損失五十五萬四千四百元（3200┼3500┼4200┼4500)×365×10%＝554400）。合計八百十四萬六千六百元。
（二）Ｂ棟屋頂嚴重漏水，致五間房間均無法出租，損失如下：該五間房間之房價每間均為二千六百元，平日打七折，假日不打折，自八十六年七月一日至八十八年九月二十日計八百二十一日，平均住房率六成以上，計損失四百四十八萬二千六百六十元【2600×70%×5×821×60%＝0000000】；自八十九年十月十日地震後重新營業至九十年十月十日計三百六十五日，平均住房率一成以上，計損失三十三萬二千一百五十元【2600×70%×5×365×10%＝332150】，合計四百八十一萬四千八百一十元。
（三）總計營業損失共一千二百九十六萬一千四百一十元。
八、原告主張Ｂ棟二樓係被告破壞防水條設備導致漏水云云，被告否認之，故請原告舉證。事實上，台灣省建築師公會之鑑定報告已明白認定，因二樓地板係採木板舖設，導致漏水現象，與防水條設備並無關聯，此部分鈞院如有疑問可再函詢鑑定人即知。
九、又因兩造本係朋友關係，故被告自八十六年六月間發現瑕疵後乃先屢次以口頭要求原告修補，詎原告一再推託，被告察覺不對，始於八十八年七月二十七日正式以存證信函催告原告修補，並主張修補完成前拒付尾款，斯時尚在九二一地震前，可證上開瑕疵確係九二一地震前即已存在，且鑑定結果亦確認系爭房屋確有瑕疵，且該瑕疵係於九二一地震前即已發生，亦同此結論。
另被告八十九年三月所支付之十四萬元工程款以茶葉抵償，乃基於原告之主動要求，因被告所製茶葉品質優良，遠近馳名故也。
十、依鑑定報告所示，Ａ棟建物雖亦微有傾斜，但Ｂ棟傾斜程度遠較Ａ棟嚴重，而Ａ棟為ＲＣ結構，且有施作地基，剛性較強；Ｂ棟為輕型鋼結構，剛性較弱，且僅施作三面牆，另一面完全倚靠在Ａ棟，為經鑑定確認之事實，故依經驗法則判斷，Ａ棟之所以亦微有傾斜，乃因遭Ｂ棟傾斜拉扯推擠之結果所致。原告本末倒置謂係Ａ棟之傾斜連帶造成Ｂ棟之傾斜云云，乃違反論理法則，與事實不符。
十一、又Ａ棟四樓增建部分，全部係由原告承攬施作，而該Ａ棟四樓部分乃因其外部雨槽採用內藏式導水管，如漏水不易維修，且排水管徑設計不足，排水管有阻塞現象，以致排水不順暢，造成積水漏水現象，為鑑定結果認定之事實，故原告稱該漏水非原告之疏失所致云云，要無可採。
（三）證據：提出照片十一幀、天然災害住宅受損證明書一份、切結書一紙、存證信函及回執各一份、最高法院七十七年度台上字第二三九九號、八十年度台上字第二一九六號、八十七年度台上字第一四八０號判決要旨、板橋地院八十六年度訴字第二０三號判決要旨、簽收單一份、支票存根二份及本票存根一份、台灣高等法院檢察署通知書影本一份等為證。
理由
一、本件原告起訴主張：被告乙○○於八十五年七月二十三日就其南投縣○○鄉○○路○段○○○號房屋之頂樓（即Ａ棟）增建及Ｂ棟一、二樓餐廳增建工程，與原告簽訂承攬契約，工程總價為七百萬元（下簡稱系爭房屋）。原告已於八十五年十二月二十五日完成本件工程，惟被告尚有二百五十二萬元之工程款未付，原告向被告乙○○請款時，被告乙○○交付由被告丙○○為發票人之本票十八張、面額均為十四萬元之本票予原告，惟到期均未兌現，屢次催討，均置之不理等情，爰求為命被告等應連帶給付伊二百五十二萬元，並加付法定遲延利息。
二、被告則以：兩造確有於八十五年七月二十三日訂立系爭工程之承攬契約，原告承攬本件工程除有遲延完工之情形外，並有漏水等諸多瑕疵，被告以存證信函請其修復瑕疵，惟原告對於瑕疵修復均置之不理；原告承攬之工程既有瑕疵，無論由承攬人或定作人修繕，修繕費用都應由原告負擔，被告自無需支付上開費用等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：⑴雙方於八十五年七月二十三日就系爭被告房屋訂立承攬契約。
⑵原承攬契約工程總價為七百萬元、追加工程工程款為二十一萬八千元。
⑶原告於八十五年十二月二十五日完工。
四、本件爭點：⑴本件原告承攬之範圍為何？⑵被告尚未支付之工程尾款究係二百五十二萬元、抑或為一百十三萬九千一百八十
一元﹖⑶本件工程是否存有瑕疵﹖如有瑕疵，此瑕疵存在之時點係在九二一大地震之前抑
或之後﹖鑑定報告書上所述之瑕疵是否可歸責於原告？⑷被告同時履行抗辯權是否已罹於消滅時效？
五、本院判斷：⑴原告主張承攬範圍Ａ棟部分為屋頂增建、外觀窗戶及窗框飾板、原有建物廣角窗
收尾等外觀；Ｂ棟部分則為一二樓鋼結構、內壁隔間鋼結構及雙面封板、基礎工程等；Ａ、Ｂ二棟之室內裝潢、水電、泥作、空調等均非本件承攬範圍。被告主張Ａ棟一、二、三樓之結構體是被告自行完成，外觀木板、一樓突出屋簷及Ｂ棟全部都是原告承攬範圍。本院依雙方所訂之承攬契約及使用材料表之約定，認Ａ棟屋頂增建、外觀窗戶及窗框飾板、原有建物廣角窗收尾，Ｂ棟全部均為原告之承攬範圍，有上開承攬契約及使用材料表為憑。
⑵原告主張：被告尚未支付之工程尾款為二百五十二萬元而被告抗辯工程尾款僅餘
一百十三萬九千一百八十一元未付云云。經查二造於八十七年十一月十三日已達成協議，工程尾款由丙○○簽發本票十九紙，每紙面額十四萬元，除第一期款十四萬元由被告以茶葉一百斤抵償外，其餘十八紙本票均未受償，此有原告所提出之本票為證，被告所辯工程尾款僅有一百十三萬九千一百八十一元云云，不足採信。原告主張之工程尾款為二百五十二萬元，應堪信為真實。
⑶①被告主張本件工程存有⑴Ａ棟一樓天花板漏水、⑵Ａ棟四樓屋頂漏水、⑶Ａ棟
樑柱、牆壁連接處裂開、⑷Ｂ棟一樓窗框變形、⑸Ｂ棟二樓屋頂漏水、⑹Ａ、Ｂ棟所有施工牆壁面板裂開、⑺Ｂ棟未施作地基導致九二一地震時整棟建築物傾斜及Ａ、Ｂ棟連接處裂開等瑕疵，此業據其提出照片為證，且經台灣省建築師工會鑑定明確，有該工會鑑定報告書附卷足證，自堪信為真實。②至於上開瑕疵存在之時點是否為九二一大地震之後﹖有關於上開瑕疵中之漏水問題，被告主張被告乙○○於八十八年七月二十九日已以鹿谷郵局第八五八號存證信函催告原告於七日內修補並行使同時履行抗辯權拒絕給付尾款之事實，業經其提出該存證信函及收件回執為證，應堪信為真實。其餘瑕疵部分經台灣省建築師工會鑑定亦認應係於地震前早已發生，此有鑑定報告書附卷足證，是原告主張上開瑕疵係地震所造成云云不足採信，應以被告之抗辯主張：此瑕疵早已存在之事實，自堪信為真實。③本件房屋經囑託台灣省建築師公會鑑定，鑑定結果為：（一）1、漏水原因：⑴Ｂ棟二樓樓層板非採DECk樓板RC灌漿或鋼板鋪設，而係採木板鋪設因而造成漏水之現象。⑵外部雨槽採用內藏式導水管，如漏水不易維修。⑶排水管徑設計不足，排水管有阻塞現象，以致排水不順暢，造成積水漏水現象。2、Ａ棟與Ｂ棟其剛性不同，依歸應留設碰撞距離其施作尚未預留碰撞距離，故有Ａ棟與Ｂ棟施工牆壁面之裂縫形成及Ｂ棟略為沈陷之情形，而Ｂ棟一樓窗框乃因擠壓致變形不能打開；另由於Ｂ棟採用輕型鋼構造其結構勁度較軟，再加以溫差熱脹冷縮效應，而造成牆壁飾材於各接縫處有分離。⑶故於地震前應已發生此現象，而九二一大地震後此一現象較為嚴重。（二）由於Ｂ棟未施作基腳，故使承載力不足而造成不均勻沈陷現象，此不均勻沈陷有可能因九二一大地震之地表錯動而至沈陷加重。（三）本案Ａ棟剛性強，結構安全穩固，故建議Ａ棟採修補方式，Ｂ棟因未施作基腳，故建議以拆除重建方式處理。是本件Ｂ棟經建築師鑑定未施作基腳，且經原告施作本件工程之現場負責人即證人陳倉得於本院證稱屬實，而本件Ｂ棟是否要作基腳，建築師王培鴻到庭結證稱：「在基礎形式定義很清楚，基礎分成獨立、聯合、連續之基腳與筏式基礎，各種基礎之斷面及配筋需足夠承受上述外力作用而基礎尺寸需足以使基地土壤所承受之垂直力與水平力小於土壤之容許支承力，因為還沒有作基礎之基腳，有可能造成沈陷，如照學理而論，因為它（指Ｂ棟）是兩層鋼構建築物應該是要做，本件因為無法作實驗，但是很有可能是因為沒有作基腳。Ｂ棟在地震之前就已經有沈陷了，在九二一地震之後加重沈陷。」，故依一般常情，本件應施作基腳無疑。雖原告辯稱，未做基腳是因被告為節省經費及時間，經其同意而未施作基腳，但此為被告所否認，而原告又無法就Ｂ棟未施作基腳是被告同意指示下所為舉證以實其說，是原告之主張不足採信。
本件原告就建築Ｂ棟二樓房屋時未提出符合一般約定之品質施作基腳，是Ｂ棟之施作確有瑕疵。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。是原告所完成之工作存有瑕疵，且依上述說明，此瑕疵之產生乃因可歸責於原告之事由所致。
⑷按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給
付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項、第二百六十四條第一項分別定有明文。再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第四百九十二條），如瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致，則承攬人除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，應認定作人得類推適用給付遲延之法則，請求承攬人補正或賠償損害，並得主張在瑕疵補正前，行使同時履行抗辯之權利，拒絕給付承攬報酬（最高法院七十七年第七次民事庭會議決議、最高法院七十七年度台上字第二三九九號判決、八十年度台上字第二一九六號判決參照）。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此之損害賠償請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，各有其時效之規定；不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。本件Ｂ棟房屋未做基腳，經建築師鑑定後，建議本件以拆除重建方式為之，所需重建費用為六百四十二萬二千五百三十二元，有鑑定書附卷可憑。本院以基腳為建築物之基本構造，若基礎不穩，建築物隨時有發生危險之可能，且其修補不如一般瑕疵之修補，故認本件Ｂ棟應採建築師所建議之方式即拆除重建為適當。雖然本件瑕疵確於九二一地震後更加擴大，惟Ｂ棟房屋既未做基腳，縱未曾經歷九二一大地震，基於安全之理由，亦應拆除重建，上開鑑定意見亦同此見解。是原告所施作之Ｂ棟房屋，既有上開瑕疵，而此瑕疵又為可歸責於原告之事由，則被告據此與工程尾款之給付，主張同時履行抗辯，自屬有理由。至於原告主張瑕疵擔保請求權已罹於消滅時效云云，惟依上述說明，本件被告既依照不完全給付之規定，主張同時履行抗辯權，則此抗辯權自未罹於消滅時效，原告之主張為不可採。
綜上所述，原告請求被告給付工程尾款，縱屬有理由，惟被告已主張同時履行抗辯，是在原告未修補瑕疵前，被告自得拒絕給付本件工程尾款。從而原告請求被告連帶給付二百五十二萬元及自九十年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年一月二十九日
臺灣南投地方法院民事庭
法官謝慧敏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年一月三十日
書記官鄭智文