裁判字號：最高法院90年台上字第6478號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第六四七八號
上訴人丁○○
戊○○丙○○乙○○甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月五、十二日第二審判決（八十八年度上訴字第九○五、一○七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五○、一二三一三、一八○八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（丁○○累犯）。已詳敘丙○○、丁○○夫婦共同意圖營利，自民國八十六年八月四日起至八十七年八月二十一日止，在台北市○○路○○○號前、一三○號、一三○之二號三樓、一三○之九號二樓、一二八之八號及○○路○○巷○○號三樓、○○○路○段○○巷○○號二樓等地經營色情應召站，分別僱用具有犯意聯絡之上訴人戊○○、乙○○、甲○○及田○三（已經判刑定讞），與劉○寬、趙○文、趙○祥、吳○標（另案審理）擔任現場人員，容留良家婦女黃○玉等人與不特定之男客為全套服務（即與男客姦淫），代價為新台幣（下同）三千元至三千六百元不等或半套服務（即裸體為男客作全身按摩至射精為止之猥褻行為），代價為一千五百元至一千七百元不等，所得由服務小姐與該店均分，並均恃以維生。嗣先後為警查獲（詳情如原判決附表所示）等情。係綜核戊○○、乙○○、甲○○及同案被告田○三、劉○寬、趙○文、趙○祥之部分自白，證人即服務小姐黃○玉、莊○惠、廖○珠、林○花、林○華、陳○爵、陳○美、張○蓉、盧○雲、廖○玲、莊○茹、李○娟、洪○美、戴○莉、王○枝，男客邱○生、簡○呈、郭○福、林○生之證詞及扣案之保險套、軟膏、潤滑劑、名片等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：另案被告趙○文已供稱：伊原在按摩店當總管，該店老闆確係丙○○、丁○○夫婦，田○三、劉○寬、乙○○均係人頭，劉○寬、田○三如被判刑入獄，可獲取每個月六萬元或三十萬元之補償；趙○祥亦供曰：丙○○曾說，他的店就像伊拉克戰爭一樣，警察怎麼抓，他怎麼做等語。乙○○並供謂：丙○○夫婦所經營應召站，無店名，以○○路○○○號附近為拉客媒介色情之地點，主要係作熟客及過路客，將客人帶至○○路、○○路、○○○路之巷內（門牌號碼已忘）與應召小姐姦宿，○氏夫婦為規避刑責，知我缺錢花用，即連哄帶騙，誘之以利，要伊作人頭，與屋主簽約，唆使伊如被警方查獲要以應召站之負責人扛起刑責，日後交保，罰鍰及一切損失再由其夫婦補償，並可支領每月人頭費三萬元等語。足認丙○○、丁○○夫婦確係僱人經營色情應召站無疑。是丙○○所辯：伊有正當工作，警方查獲時伊均不在現場，所有應召站均與伊無關，趙○祥、趙○文因借貸糾紛而誣陷；丁○○所辯：伊在胡椒蝦店上班，住在台北市○○路○○○號四樓，將房子出租而被誤認與應召站有關；戊○○所辯：未受僱從事色情行業，伊是去現場找劉○寬；乙○○所辯：伊曾駕駛遊覽車及浪板工作，不是常業犯；甲○○所辯：伊剛退伍，只是去現場幫忙，尚在籌備階段，亦非常業犯云云，均為卸責飾詞，無足採信。又乙○○、甲○○曾抗辯遭警刑求，然乙○○卻謂：「可能驗不出傷了」，甲○○雖提出傷單，惟依傷單之記載僅左膝蓋瘀傷六×五公分，仍無法證明係警員刑求所致，况乙○○、甲○○於檢察官偵訊中已坦承警訊各節屬實，足見其抗辯係事後諉卸之詞，亦無足採，均於理由內逐一指駁。復說明：上述服務小姐均甫從事色情按摩工作，非習於淫行，自屬良家婦女；且所謂容留，係指供給姦淫場所而言，究係出於服務小姐自動，抑或出於男客要求，均非所問。又按刑法上所謂常業犯，係指反覆同種類行為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於常業犯罪之認定，非謂常業犯必須別無其他職業始能構成。經查上訴人等意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫，已經營相當時日，丁○○縱兼在胡椒蝦店上班，乙○○曾駕駛遊覽車及浪板工作，仍無解於其常業犯之刑責等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。上訴人等共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業，既均在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其經營色情應召站之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。至該應召站負責人究係丙○○夫婦，抑係乙○○、甲○○、劉○寬，均無礙於其等刑責之認定。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指檢察官就連續犯、牽連犯、想像競合犯之裁判上一罪，或結合犯、常業犯之實質上一罪之一部犯罪事實起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言。本件檢察官雖僅起訴原判決附表一、三、四之事實，但上訴人等既基於常業之犯意經營色情行業，檢察官雖僅就常業犯之一部犯罪事實即原判決附表一、三、四之事實起訴，然其效力及於原判決附表二、五部分；原審本於審判不可分原則，就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判，自屬正當合法。且刑事訴訟之目的，在確定具體刑罰權之有無及其範圍，案件是否同一，除確認訴訟對象外，並禁止二重起訴，以維一事不再理之原則。是訴訟對象之確立，如能達上開目的，即得為明確之辨別，縱犯罪時、地等各細節，認定稍有歧異，仍不礙其同一性。尤以常業犯為實質上一罪，其特質本在犯罪之常習性、營利性，對某一常業犯罪之追訴，既及於最後事實審判決前之犯行，其確實之次數多寡，每次犯行之細節內容，如其訴訟之範圍得予確立，要非須為絕對必要之審認，原判決附表編號二所載服務小姐究為三人抑為九人，事實與理由之記載與卷內資料不甚吻合，究與上訴人所犯意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業犯之判決主旨不生影響；另訊問證人等所製作之筆錄，依刑事訴訟法第四十一條第二項規定，應履行向受訊問人朗讀或令其閱覽之程序。證人廖○珠之警訊筆錄，已經警員交由其自閱後認為無訛始行簽印，有台北市政府警察局中山分局長春路派出所八十七年一月十日偵訊筆錄附卷可稽，其筆錄上記載：廖○珠國中肆業，自能識字。上訴人辯稱：廖○珠耳聾、不識字，不解警訊筆錄之意思，其證詞不可採信，尤非依據卷內資料而為指摘。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：乙○○、甲○○、田○三、劉○寬、趙○文、趙○祥之供詞與證人即服務小姐黃○玉等人之證詞不符，乙○○、甲○○之警訊筆錄係警察刑求逼供所作成，均不能採為上訴人不利之證據，原審未再傳訊服務小姐指認何人為應召站之負責人，即行認定應召站之負責人係丙○○夫婦，委有認定事實與卷內資料不符及調查證據未盡之違法云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十九日
Ｚ