裁判字號：最高法院96年台非字第259號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：搶奪等罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二五九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年八月二十三日定應執行刑之第一審確定裁定（九十五年度聲字第二八０二號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度執聲字第一六０七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原裁定依刑法第二條第一項比較新舊法適用後，依民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十一條第五款對被告所犯搶奪及施用第一級毒品二罪，定應執行之刑，惟按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條，定其應執行刑。修正前刑法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。經查被告甲○○所犯搶奪罪，由台灣新竹地方法院以九十五年度訴字第六十六號判決判處有期徒刑二年，施用第一級毒品罪由台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二一一六號判決判處有期徒刑十月確定，有各該判決在卷可稽，該二罪因符合數罪併罰之規定，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，原審法院本應在有期徒刑二年以上、二年十月以下定其應執行之刑，方為適法，乃原審不察，竟定其應執行刑為一年六月，自有不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定應執行之刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如發見該裁定有違背法令情形，自得提起非常上訴。又數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為該第五十一條第五款前段所明定。本件被告甲○○因犯搶奪及施用第一級毒品二罪，分別經台灣新竹地方法院以九十五年度訴字第六六號刑事判決，及經台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二一一六號刑事判決，先後判處有期徒刑二年及有期徒刑十月確定在案，有上開案件宣示判決筆錄附原審卷可稽。原審依檢察官之聲請定其應執行之刑，揆諸前揭規定，應在各刑中之最長期即有期徒刑二年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑二年十月以下，定其應執行之刑期，方為合法。乃原審疏未查明檢察官之聲請書將上開有期徒刑二年部分誤載為有期徒刑十月，而以九十五年度聲字第二八０二號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，顯屬於法有違。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十八日
Ａ