裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1295號刑事判決
裁判日期：民國99年09月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1295號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳○○指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第271號中華民國99年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳○○殺人未遂，處有期徒刑玖年玖月，未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝沒收；又共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝沒收。應執行有期徒刑拾壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝沒收。
犯罪事實
一、陳○○（綽號「 阿生 」）、陳○○（綽號「 黑哥 」）2人均知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟共同基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於民國93年2月18日前某日，以不詳方式取得具殺傷力之改造手槍1支及子彈1顆（均未扣案），並自斯時起，未經許可而共同持有之（陳○○所犯共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈罪部分，業據其認罪，經臺灣桃園地方法院採協商程序以98年度審訴字第3181號審結）。後於同年2月18日凌晨4時許，陳○○攜帶上揭槍、彈，跟隨綽號「黑哥」陳○○，及與其他不知其2人有攜帶槍械等情之朋友蔡○○、呂○○（原名為呂○○，下稱呂○○）、鍾○○及其他姓名年籍不詳之成年男子共約20餘人，一同前往桃園縣桃園市○○路○○號3樓「AGOGO」舞廳（即重量舞廳）消費，於進入舞廳之際，因陳○○不願買票而與舞廳售票人員陳○○發生爭執，陳○○氣憤下要求隨行之蔡○○打電話給持用門號0000000000號行動電話之陳○○（門號申請人為陳○○之兄 陳康輝 ），呼叫當時尚在樓下之陳○○「將東西帶上來」等語，陳○○接獲指示後，隨即與其他20餘名友人一同上樓，與陳○○及其友人彭○○（原名為彭○○，下稱彭○○）等人發生肢體衝突，陳○○憤而取出上開改造手槍、子彈，持向陳○○示威，並以槍瞄準陳○○的頭部作勢開槍，彭○○見狀上前阻擋，詎陳○○竟獨自另起殺人之犯意，將槍口改對準彭○○頭部擊發1槍，彭○○頭部為子彈射入後，受有頭部受傷併顱內出血、顱骨骨折術後併發左側慢性上頷竇炎等傷害，在場之彭○○友人 石峰 見狀立即將頭部血流不止之彭○○送往桃園縣桃園市敏盛醫院急救，再轉送林口長庚紀念醫院緊急進行開顱手術清除血塊和移除子彈，始倖免於難。
二、案經彭○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人彭○○、陳○○、呂○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人經上訴人即被告陳○○（下稱被告）、辯護人、檢察官於本院審理時同意作為證據（見本院卷第54至55頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，又本案證人3人於原審、本院審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告對該3位證人詰問之機會，則該3位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之被告所持用門號0000000000號行動電話與證人陳○○所持用之門號0000000000號行動電話（申辦人為 陳玟益 ）之申登人資料，及案發時通聯紀錄暨基地台位置各1份（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第65至74頁）、長庚紀念醫院診斷證明書1紙（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第15頁）、桃園敏盛醫院所出具證人彭○○之頭部Ｘ光片3片（另有影本2張附卷），分別係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。」此有最高法院96年度臺上字第7337號判決要旨可按。本案所使用證人蔡○○於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，但依陳述人先前不一致之陳述得作為彈劾證據之法理，本案以之作為彈劾證據，用來彈劾證人陳○○於原審證述之證明力（詳如理由二、
（三）所述），即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則。
（四）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。
本案下述使用之「AGOGO」舞廳之監視錄影光碟1片及其翻拍照片共9張，乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告、指定辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告陳○○固不否認其有於93年2月18日凌晨4時許與證人陳○○等人一同到桃園縣○○市○○路○○號0樓之「AGOGO」舞廳，證人陳○○持有之行動電話門號並有撥打電話給其，且當證人陳○○與告訴人彭○○等人發生衝突時，其有在現場，並有聽到槍聲等事實。然其矢口否認有何與陳○○共同持有改造手槍、子彈，且自已持該改造手槍、子彈槍擊證人彭○○頭部之殺人未遂等犯行，並辯稱：持槍向證人彭○○頭部射擊之人並非其，而係另有他人 云云 。惟查：
（一）上開犯罪事實，有下列證據可資證明：
１、有關證人即告訴人彭○○之證言：⑴證人彭○○於96年12月24日偵訊時具結證稱：「（你在93
年時是否認識被告陳○○？）不認識。」、「（你被槍殺的狀況如何？）93年2月18日凌晨，我是到重量舞廳找朋友，在門口時，我跟朋友 陳家誠 （音）聊天，就有2、30個人上來，他們就跟我朋友講話講到一半，好像吵起來，被告陳○○就拿槍出來朝我的頭開一槍，警察有拿照片給我指認，我確定是陳○○…陳○○案發時也有在現場，他跟我去醫院。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第30至31頁）；又於97年11月25日偵訊時證稱：「（你是告陳○○於93年2月18日凌晨在桃園市○○路○○號3樓『重量舞廳』持槍對你頭部開槍？）是，我當時去找朋友，與朋友聊天，一開始對方七個人上來，他們不買票要進去消費，我朋友是負責收票的，他不讓他們進去，後來樓下上來2-30個人來，陳○○持槍對我頭部開槍，我倒地他們並用腳踹我。」、「（你確定是陳○○開槍打你？）是。」、「（現場有翻拍照片，你是否有指認桃園地檢96偵29115號第116頁照片上之人是陳○○？）是。」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號卷第43頁）。
⑵其後在原審理時具結證稱：「（你中彈前，在重量舞廳門
口和誰發生爭執？經過情形？）我沒有跟誰發生爭執，我去那邊找我朋友陳○○聊天，我就坐在旁邊，結果後來陳○○帶了五、六個人來，說他不用買票要進去舞廳，陳○○說不可以，陳○○說『你知道我是誰嗎，我現在在跑路，你還要我買票，你想清楚』，陳○○堅持要他去買票，後來他就叫一個人打電話，說『你們上來』，有二十幾個人就跑上來，其中還有人拿滷肉飯在吃，他們上來後就在大小聲，我站在陳○○旁邊，後來我就感覺頭上好像麻掉，就失去知覺倒下去。」、「（這二十幾個人是誰帶頭到三樓的門口？）我不知道，我只知道是陳○○叫人打電話下去，就有人上來。」、「（陳○○何時上到三樓的舞廳門口？）陳○○就是二十幾個人中的一個。」、「（他是後面還是前面？）他站在最前面，當時他的頭髮很長，大概到肩膀，很容易辨認。」、「（你有無與陳○○拉扯？）大家在推擠中，當時好幾個人在打陳○○，我幫陳○○擋住，我有跟他朋友在拉扯，我沒有直接跟陳○○身體接觸。」、「（你當時有無聽到打電話的人說『將東西帶上來』？）我只有聽到『你們上來』這句話，因為講電話的人跑到角落在講。」、「（當時開槍打你的人是誰？）我看到是陳○○拿槍起來，他當時槍是對著陳○○，後來「砰」一聲，我就失去意識倒下來了。」、「（你中槍之前陳○○有無持槍對著你？）陳○○原本是持槍對著我朋友，我站在陳○○的右後方，我有看到陳○○原本是把槍對著陳○○，當時我站在他右後方，幫他擋住其他人對他的攻擊。」、「（你有無看到陳○○有拿著槍對著你的頭部？）我看到的是陳○○是拿槍對著陳○○的頭部，我站在我朋友的旁邊幫他擋住別人的攻擊，突然聽到一聲槍響我就倒下去了。」、「（對於你中彈時所發生的事情你是否記得？）我記得，這個事件之後有影響我對一些日常生活瑣事的記憶，但是我對於我中彈的過程我還是印象深刻。
」等語（見原審卷第二宗第72至73頁）。
⑶證人彭○○之上開證言，核與卷附被告所持用門號000000
0000號行動電話與證人陳○○所持用之門號0000000000號行動電話（申辦人為陳○○）之申登人資料，及案發時通聯紀錄暨基地台位置各1份（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第65至74頁）、「AGOGO」舞廳之監視錄影光碟1片（附於原審卷第一宗證物袋內）及其翻拍照片共9張（同上偵查卷第115至117頁）相符。再審酌證人彭○○係本案受槍擊之直接被害人，其就何人向其開槍之過程，歷次陳述均指證明確而詳細，且前後證述大致相符，倘其非確實見聞、並親身經歷此情，焉能為上開如此詳細之陳述？且證人彭○○與被告陳○○間原無任何怨隙，其實無甘冒偽證罪之風險而設詞誣攀被告之理。又證人陳○○於本案案發期間，與被告共同持有改造槍、彈，業在其認罪下，經臺灣桃園地方法院採協商程序以98年度審訴字第3181號判決有罪確定等情，亦有該宣示判決筆錄在卷可參（見原審卷第二宗第91至92頁），此亦與證人彭○○之上開證言並無相悖之處。此外，並有桃園縣政府警察局八德分局目標照片指認卡附卷 可佐 （見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第8頁），是以，證人彭○○前開證述實屬有據。
２、有關證人呂○○之證言：⑴證人呂○○於97年11月25日偵訊時證稱：「（93年2月18
日凌晨2點你是否在桃園市○○路○○號「重量舞廳」？）有。我有目擊。」、「（當時是誰與收票人發生爭執？）陳○○。」、「（你是否認識被害人彭○○？）不認識。」、「（為何發生爭執？）他說我跟我老大來還要買票嗎，意思是不買票就要進場，所以跟收票人發生爭執。」、「（當時是何人開槍？）陳○○。」、「（有無打到人？）有，但是我不認識中槍那個人。」、「（當時警察提供相關翻拍照片，你指認陳○○及綽號『 小黑 』係陳○○所『老大』之人是否桃園地檢96偵29115號第115頁之人？）是。」、「（當時蔡○○是否在場？）他有，他有目睹發生經過。」、「（諭知將被告移庭至本署保護證人專用偵查庭讓證人指認，並問：剛剛指認之人是否即你所稱開槍之陳○○？）是。」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號卷第44、46頁）。
⑵其後於原審審理時具結證稱：「（是否認識陳○○？）認
識，但不是很熟。」、「（93年2月18日凌晨4時許你是否在桃園縣○○市○○路○○號3樓之「AGOGO」舞廳？）有。」、「（當天是何人與收票人發生爭執？）『小黑』陳○○先跟收票的人起爭執。」、「（為何發生爭執？）可能是因為他要進去舞廳但不想買票，所以才起爭執。」、「（當天是否有人開槍？）有。」、「（何人開槍？）陳○○。」、「（何人中槍？）彭○○。」、「（陳○○是一開始就跟你們在三樓的舞廳，還是後來才上來的？）我忘記他是先上來還是後上來，但是我有在場。」、「（當時蔡○○是否也有在場？）是的。」、「（開槍的過程你是否可描述？）我有看到陳○○把槍舉起來，他把手臂舉高，直接往彭○○的頭部開槍。開槍前有發生鬥毆，然後才開槍的。」、「（那時陳○○的外型你是否可描述？）他當時留長頭髮，中分頭，還蠻長的。」、「（你當時距離陳○○多遠？）我當時站在蔡○○、陳○○的後面，距離陳○○大約沒有幾步的距離，大概一個手臂再多一點的距離。」、「（你是一開始就跟著陳○○、鍾○○、蔡○○一起上來舞廳的還是後來才上來的？）我是一開始就跟在陳○○旁邊，當時除了我還有蔡○○、鍾○○、陳○○。」、「（陳○○被售票的說要買票被擋下來後，他如何反應？）事情發生經過我忘記了，但是就有發生爭執，我跟蔡○○、鍾○○是同學關係，後面的人怎麼上來的我不知道。」、「（你有無看到陳○○拿槍？）有。」、「（你是否認識陳○○？）認識，但只有見過幾次面。」等語（見原審卷第二宗第74至75頁）。證人呂○○之證言前後一致，並無明顯矛盾之處，且與前開證人彭○○之證述相符。
３、證人陳○○之證言部分：⑴證人陳○○於96年12月14日偵訊時證稱：「（是否因為本
案有在武陵派出所做筆錄？）有，在93年2月多，有在武陵派出所做筆錄，案發當天我也在現場，當時我跟被害人在案發地三樓聊天，對方就一群人3、40個人衝上來，一開始就打陳○○（音），我們就一起在擋，被告陳就拿一把槍出來，聽到槍聲後，突然彭○○就倒地，我有看到被告陳往彭的頭部打，當時在警局時，陳家誠也有製作筆錄，後來就都沒有收到消息，我們後來有去武陵派出所問，但他們一直叫我們等，對方是要找陳家誠，我們不認識對方。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第31頁）。
⑵復於原審審理時具結證稱：「（93年間重量舞廳槍擊案件
發生時，你在現場嗎？）我在現場。」、「（陳○○帶人上來門口的現場你有無看到爭執的過程？）打起來的時候我在現場，我跟彭○○在一起，我站在彭○○的後面。」、「（是否看到彭○○中彈的經過？請描述經過。）陳○○他們一、二十個人從門口進來，講沒有兩句話就開始打我、陳○○、彭○○還有林○○，打沒有兩分鐘我就聽到槍聲，我就看到陳○○拿槍從彭○○的太陽穴打下去。後來我朋友林○○就拉著我往舞廳內跑，我過了一、兩分鐘再走出來的時候他們都不見了。」、「（這是不是你在桃園地檢署96年度偵字第29115號第103至104頁之武陵派出所所述？）這個好像跟我在警察局所述不一樣，我後來聽到一個警察講說先前承辦的員警吃案，筆錄內容好像跟我講的不一樣，我確實看到彭○○被陳○○開槍後，我才被我朋友拉到舞廳裡面，並不是我先離開，別人再打電話告訴我彭○○中槍的事情。」、「（陳○○是否有先持槍對著陳○○？）這我不清楚，但我確定是陳○○對彭○○開槍的。」、「（你和彭○○當時站的位置？）他就站在我前面，我幾乎貼在他後面，不到一個手臂的範圍，陳○○當時站在彭○○的左邊。」、「（當晚現場聚集這麼多人，又混亂，如何斷定是陳○○開的槍？）因為陳○○之前就有去過「AGOGO」舞廳亂過好幾次，所以我知道他是誰。」、「（你是否有看到彭○○與陳○○互毆的過程？）有，陳○○他們一群人打過來，一開始是要打陳○○，我們就看到他們一、二十個人要打陳○○，我們就站在旁邊擋住，彭○○比較高大，不到一、兩分鐘陳○○就開槍了。我沒有看到陳○○和彭○○打架，陳○○他們是要打陳○○，要找他麻煩。」、「（彭○○是否有去搶陳○○的槍？）我是因為聽到槍聲才看到彭○○被陳○○開槍打中，後來彭○○就倒在地上，我聽到槍聲後往彭○○的方向看，我看到陳○○墊著腳，高舉著他的手，手上拿著槍，槍對的位置是彭○○的頭，因為彭○○很高大，我沒有看到彭○○搶槍。」、「（你是否有在武陵派出所指認陳○○的口卡然後簽名？）是的。」等語（見原審卷第二宗第70頁背面至71頁）。證人陳○○之證言前後一致，並無明顯矛盾之處，且與前開證人彭○○之證述相符。另證人陳○○雖於93年2月18日警詢時陳稱：其見場面失控就想說要走，剛走到樓梯口就聽到槍聲，其離開舞廳後，就接到其朋友打電話告訴其說彭○○中槍送到敏盛醫院云云（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第104頁）。然證人陳○○於原審審理時就此部分證稱：「（這是不是你在桃園地檢署96年度偵字第29115號第103至104頁之武陵派出所所述？）這個好像跟我在警察局所述不一樣，我後來聽到一個警察講說先前承辦的員警吃案，筆錄內容好像跟我講的不一樣，我確實看到彭○○被陳○○開槍後，我才被我朋友拉到舞廳裡面，並不是我先離開，別人再打電話告訴我彭○○中槍的事情。」等語（見原審卷第二宗第70頁背面至71頁）。本院參酌本案發生時間為93年2月18日凌晨，警方於96年11月12日始移送檢察官偵查（見卷附之桃園縣警察局八德分局刑事案件報告書），其間相距3年8月有餘，證人陳○○於原審審理就此部分所為之說明應屬可採，其之警詢筆錄並不具有特別可信之情形，不符合刑事訴訟法第159條之2、之3情形，應無證據能力。被告雖以證人陳○○之警詢筆錄質疑其於偵查及原審證述，然證人陳○○之偵查及原審證述前後一致，且與證人彭○○、呂○○之陳述相符，並無其他客觀事證吻合，其於警詢之陳述亦不具有憑信性，自無足彈劾證人陳○○於偵查及原審中之證述。
４、互核證人彭○○、呂○○、陳○○3人前揭所證，其3人就案發之時在「AGOGO」舞廳發生衝突後，有關被告槍擊證人彭○○之過程，無論就雙方起衝突之原因、雙方在場之人馬、所站位置、開槍之人及開槍之過程等節，皆證述綦詳，且證人呂○○、陳○○2人於隔離詰問之情況下，卻能一致證稱其2人均目睹被告高舉手臂、持槍朝告訴人頭部開槍，再以證人呂○○證稱其當時係站在被告後方約一個手臂多一點之距離處，證人陳○○證稱其當時緊貼在證人彭○○後方等客觀位置及距離之近觀之，證人呂○○、陳○○2人應能清楚目睹被告槍擊證人彭○○之過程。另衡酌證人呂○○與被告陳○○於案發當日係與證人陳○○立於相同一方之人，其與被告陳○○立場相同，當無任何恩怨、利害可言，且於案發之時亦均始終在場，其之證詞自無偏向證人彭○○之可能，應可採信。再本院參酌距離案發之日已隔6年多之久，然證人彭○○與證人呂○○於本院審理時，卻對於被告陳○○當時之外觀，均能為吻合之描述，倘非確有發生上情，何以其2人得以如此鮮明、無誤之陳述？ 堪信渠 等上開所證情節確為事實。
５、又證人彭○○頭部為子彈射入後，受有頭部受傷併顱內出血、顱骨骨折術後併發左側慢性上頷竇炎等傷害一節，亦有證人彭○○受傷之長庚紀念醫院診斷證明書1紙在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號偵查卷第15頁），並有桃園敏盛醫院所出具證人彭○○之頭部Ｘ光片3片扣案（另有影本2張，附於臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號卷第50至51頁），此外復有彈頭、彈殼各1顆扣案可稽。綜合上述，足見證人陳○○等人在桃園縣桃園市○○路之「AGOGO」舞廳，因故與舞廳之收票人員發生爭執，被告經通知上樓後，因證人彭○○出面阻擋，被告乃持槍朝證人彭○○頭部開1槍，致使其頭部中彈，受有頭部受傷併顱內出血、顱骨骨折術後併發左側慢性上頷竇炎等傷害，經送往桃園敏盛醫院急救再送往桃園林口長庚紀念醫院進行開顱手術，始倖免於難之事實，足可認定。
（二）被告於本院審理時請求傳喚證人張○○以證明當日開槍之人並非其本人云云，就此部分，本院調查如下：
１、證人張○○於本院審理時證稱：有關在桃園市○○路○○號0樓的「AGOGO」舞廳（即重量舞廳）槍擊案件，其當時有在現場看到鬥毆情形，有看到有人開槍，開槍的人，其不知道叫什麼名字，但其認得出來，因為之前開槍的人也常去該舞廳玩，在庭的被告不是開槍的人，當天被告有在現場；其當天跟朋友 小旭 和他3、4個朋友約好要去舞廳玩，凌晨1、2時或2、3時許到舞廳時，在樓下碰到○○（指證人蔡○○）和小黑（指證人陳○○），其等跟他們一起上去，當時還沒有發生吵架之事，其跟○○、小黑共7、8個人一起上樓後，在樓上其有看到被告，並有跟被告打招呼，沒有看到被告拿槍，其不確定被告是否和小黑、○○一起上去樓上，小黑和售票的人發生衝突，吵到一半時，樓下上來十幾、二十個人，被告不是其中一人，上來就和售票員打起來，後來有聽到槍聲，開槍的人是後來上來十幾二十人中的其中一人，當時其站在售票口附近，小黑和 宗佑 附近，距離被害人的位置約兩、三步，與開槍之人之間的距離也大約兩、三步，之後其就跑掉了，不知道開槍的人後來去哪裡；其約於距今6、7年前，約92年間在舞廳玩時，經朋友介紹認識被告，跟他沒有很熟，當時被告的髮型為長頭髮，頭髮長度大約到耳朵下面，93年槍擊案之後，其都沒有去舞廳，跟被告4、5年沒見到面，是在彰化監獄服刑時碰到他，聊天才聊到這件事情，那時才知道被告的名字云云（見本院卷第78頁背面至79頁、第85至88頁）。
２、證人呂○○於本院審理時具結證稱：其在偵查和原審證述，對彭○○射擊的是被告部分是事實，對於在93年2月18日凌晨4點許「AGOGO」舞廳現場，有無看到在庭證人張○○，其沒有印象，對證人張○○有關當天在現場開槍的人不是被告，是另外一個人之說法，其看到開槍的是被告，其沒有因為要迴護另外一個真正開槍的人，或其他特別的因素，將開槍的人誣陷為被告，其所證述的確實為親眼看到的過程；其會認識在庭被告，是因為蔡○○的關係，在93年2月18日之前見過被告幾次，知道這個人，被告當時髮型如其在原審所述，為中分頭、長頭髮等語（見本院卷第89至90頁）
３、證人彭○○於本院審理時具結證稱：其在偵查和原審證述被告持槍先對著證人陳○○，再轉向射擊其之頭部部分是事實，93年2月18日見過在庭證人張○○，會對他有印象，是因其中彈躺在地上，他還用腳踹其之頭部中彈的另外一邊及身體，他綽號叫「大ㄈㄟ」，其當時已經中彈，但還有意識還可以看到證人張○○在踹其，其中彈前，證人張○○與二十幾個人站在其面前；其於93年2月18日不認識證人張○○，會知道證人張○○的綽號，是因其之前當舞廳的員工時，有看過他，他常來舞廳玩，聽到朋友稱呼他為「大ㄈㄟ」，雖然不認識他，但知道他的綽號叫「大ㄈㄟ」；至於證人張○○說開槍的是在場另外一個人不是被告部分，其確定是被告對其開槍，被告對其開槍射擊的距離有，約三步遠，其沒有因為要迴護某一個人，或與某一個人有特殊交情，所以將責任推給被告等語（見本院卷第91至93頁）
４、證人陳○○於本院審理時具結證稱：其於偵查和原審證述，當時對彭○○開槍的是被告部分是事實，在93年2月18日凌晨其見過證人張○○在該舞廳，當時他頭髮是長頭髮，他跟被告一起上來，其會對證人張○○有印象，是因為他有踹被害人的頭，證人張○○的綽號，聽到人家叫他「阿ㄈㄟ」或「大ㄈㄟ」，會知道他的綽號，是因證人張○○常去舞廳跳舞，你也常去舞廳找朋友，有跟證人張○○見過面，聽到別人叫他這樣的綽號；證人張○○證述開槍的不是被告是另外一個人，這是不可能的，其沒有因為要迴護某一個人，或與某一個人有特別交情，將責任推到被告身上，其是親眼看到被告開槍的，在本案前不認識被告，但看過他，知道他綽號為阿生，所以不會誤認等語（見本院卷第93頁背面至95頁）。
５、綜合上述，證人張○○雖證述，案發當日開槍之人並非被告，但其並未明確指出其所謂開槍者為何人，反而證人呂○○、彭○○、陳○○經與證人張○○隔離詰問或對質後，仍一致證稱案發當日開槍者為被告，並明確證述證人張○○所述非屬事實，甚且證人彭○○、陳○○一致證述，當日證人張○○與被告一同上樓，且在證人彭○○中槍後，證人張○○有以腳踢證人彭○○頭部，參酌證人彭○○於97年11月25日偵查時即已證稱：其倒地後他們並用腳踹其等語（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號偵查卷第43頁），其二人此部分證言尚屬有據，且依證人彭○○、陳○○之證述，足見證人張○○於案發當日與被告係立於相同一方，其上開證言顯係出於迴護被告之意，實難採信，不足為被告有利之認定。
（三）至證人陳○○雖於原審審理時具結證稱：「（93年2月18日在舊遠東百貨公司重量舞廳門口率眾與人發生糾紛的情形？）我是跟朋友去，不是帶人去，我有去。」、「（你有無在門口與售票人員發生爭執？請描述。）有，我之前去都不用買票，當天售票員不認識我，後來有發生口角，圍事的人有請我進去，但我覺得感覺氣氛不對，所以我就沒有進去，我就走了。」、「（雙方有無發生鬥毆？）我走的時候有聽到鬥毆的聲音。」、「（你有無聽到槍聲？）有。」、「（是否看到開槍的情況？）沒有。」、「（你鬥毆是在何時發生？）我掉頭要走的時候發生。」、「（打架的過程你是否有看到？）我自己有喝酒，我沒有參與，我聽到槍聲回頭一看，他們已經一哄而散。」、「（你有無叫蔡○○打電話給陳○○？）這部分我並沒有。」、「（你當時使用的電話是否是行動電話0000000000？）我不記得了，桃園地院法官問過我，我想應該是用這支電話沒錯。」、「（你在桃園地院是否有一件98年度審訴字3181號槍砲案件？）是的，與現在訊問的案子事實是同樣的。」、「（在93年2月18日凌晨4時6分及14分時，由你所使用的0000000000以及0000000000行動電話的通聯紀錄，基地台就是在「AGOGO」舞廳的附近？）我沒有叫蔡○○打這個電話，我自己有沒有打因為事情太久了，我也不太清楚這個情形，我確定我沒有叫蔡○○打，我自己印象中我沒有打這個電話。」云云（見原審卷第二宗第68頁背面至70頁）。然查，證人陳○○上開所證，語多保留，其對於是否有要求證人蔡○○打電話給被告一節，其所證與證人蔡○○於警詢所述：案發時其等要進入舞廳，與舞廳員工發生爭執，「黑哥」（指證人陳○○）就叫其打電話給「阿生」（指被告），叫「阿生」把東西拿上來，其便撥電話給「阿生」，叫「阿生」把東西拿上來等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8243號卷第20頁）大相逕庭，另參酌卷附之證人陳○○所使用行動電話0000000000號通聯紀錄調閱查詢單（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第68至74頁），當時該門號行動電話確有與被告持用之0000000000號行動電話在案發地點附近之基地台處通話之記錄，已如前述，此客觀事實與證人陳○○所證情節也不相符，則其所為此部分之證言是否可採，並非無疑。且本院考量證人陳○○與被告間素有情誼，證人陳○○因而迴護被告，亦與常情無違，準此，實難以證人陳○○前揭之證述，遽為被告有利認定之依據。
（四）按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認無殺人之故意；又是否有殺人之決意，應審酌當時情況，視其下手之輕重，加害之部位等以為判斷之參考（最高法院51年臺上字第1291號判例、19上字第718號判例、20年非字第104號判例意旨參照）。查被告與證人彭○○雖無深仇大恨，但依前述證人彭○○、呂○○、陳○○所證，被告當時確係以證人彭○○為槍擊之目標，高舉手臂，將槍口對準證人彭○○頭部射擊，自無誤擊證人彭○○之情形可言。被告持槍對準證人彭○○之頭部射擊，槍枝、子彈足以取人性命，頭部為人體重要且易致命部分，射擊結果極易造成死亡結果，此為社會一般人可得而知，被告於行為時為具有正常智識及社會經驗之成年人，對此自應知之甚明。被告復於近距離將槍口對準證人彭○○頭部，悍然扣擊扳機，子彈射出而擊中證人彭○○頭部之重要器官，證人彭○○雖因急救而悻免於難，是其具有致證人彭○○於死之直接故意甚明。
（五）本案雖因被告矢口否認上開全部犯行，致未能供出行兇槍械之下落以供查扣、比對，又因案發之初，負責調查本案之員警並未積極調查本件案情，在不明原因下，將本案拖延3年之久，始移送被告住所地之臺灣桃園地方法院檢察署偵查，以致未能及時追查被告據以行兇槍械之所在，造成本案行兇槍、彈未扣案。然犯罪事實依法固然應依證據認定之，惟所謂認定被告有罪之證據，非僅僅以物理證據為限，也非以有物理證據為必要，否則在無物理證據之存在，或物理證據已遭湮滅之情況下，豈非無法認定被告之犯行，故在乏物理證據之情況下，於有其他證據可供認定時，仍非不能認定被告之犯行。本案被告與證人陳○○共同持有上開改造槍、彈後，持以於上開時、地向告訴人擊發等情，業經說明如前，是縱因被告否認犯行而未能查扣其行兇之槍、彈，在有前述列舉之證據下，仍足資用以採認被告上揭之犯行。被告持以射擊證人彭○○之該枝槍枝雖未扣案，然槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，係指槍枝在最具威力之適當距離，其發射之彈丸具有可穿入人體皮肉層之動能而言（可參照司法院祕書長81.6.
11.秘台廳㈡字第06985號函內容）。而證人彭○○頭部為子彈射入後，受有頭部受傷併顱內出血、顱骨骨折術後併發左側慢性上頷竇炎等傷害一節，亦有如前述。是依證人彭○○所受之傷勢觀之，對證人彭○○射擊之該枝槍枝，顯具有足以穿入人體皮肉層甚至頭骨之動能，足認有殺傷力無疑。至於該槍枝射擊出者為子彈一節，亦有前述桃園敏盛醫院所出具證人彭○○之頭部Ｘ光片影本2張可憑，依該2張Ｘ光片影本在證人彭○○頭部明顯可見有彈頭形狀之物，且依扣案之彈頭、彈殼各1顆之情形，且依相關證人證述在現場僅聽到1聲槍聲，目前案內之證據亦僅能證明被告當時持有子彈為1顆。另該可發射子彈具有殺傷力之槍枝，因未扣案，無積極證據可資證明為制式手槍，基於罪疑唯有利於被告原則，適用罪責較輕之情形，應認為係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝。
（六）被告於本院審理時請求勘驗案發現場之監視錄影光碟，以證明證人彭○○於本院審理時之證言與事實不符云云（見本院卷第82頁背面、第93頁），然原審業已勘驗監視錄影光碟，勘驗結果：錄影光碟上播放時間25：00至25：09處有被告被錄得背面、側面及正面的影像，其中正面的影像與臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號第115頁上方之翻拍照片相符等情，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第一宗第182頁背面），且依卷附之「AGOGO」舞廳之監視錄影光碟1片（附於原審卷第一宗證物袋內）及其翻拍照片共9張（同上偵查卷第115至117頁）所示，在該舞廳入口處，當時約有20餘人聚集，因監視器位置只能攝錄眾人之背面，以致實際動手開槍之人為何人？證人彭○○如何中槍之情形，均無法明確顯現，而依前述之證據，已足以證明本案開槍之人為被告，是被告此部分之聲請應屬無必要。另被告請求傳喚證人蔡○○，然證人蔡○○經原審及本院傳喚，均未到庭，證人蔡○○於警詢、偵查中均為對被告不利之證言，因未於法院審理時到庭接受詰受，基於被告詰問權利保障之原則，故本院未將證人蔡○○之證言列為認定有罪被告之依據，然依前述之證據，本案事證已明，被告此部分之聲請亦屬無必要，均應予駁回。
（七）綜上所述，本院經統整證人彭○○、陳○○、呂○○、陳○○前揭證述各節，參互印證，認被告確有於上開時、地，持槍將槍口朝證人彭○○頭部開槍之事實。被告前揭否認之詞，與前揭證人所述情節大相歧異，顯係臨訟飾卸之詞，無足採信。職是，被告所為之殺人未遂等犯行事證均已甚明灼，洵堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較部分：
１、按本案被告為上開共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈犯行後，刑法及槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業經修正公布，並分別於95年7月1日及94年1月28日施行。按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條原規定：「未經許可
，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，修正後則刪除該條規定，並將同條例第8條修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定本刑，由修正前之1年以上7年以下有期徒刑提高為3年以上10年以下有期徒刑，比較之結果，應以修正前之法律較有利於被告。
⑵刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰
金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑶修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。不得逾三十年。」與修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告之行為後，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，定其應執行之刑，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應以修正前之規定對被告較為有利。
２、經上開所示個別比較新舊法及依最高法院24年上字第4634號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後仍以適用修正前刑法上開規定，較有利於被告，綜合比較後，自應整體均適用該等修正前之規定處斷。
（二）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
（三）被告所犯未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪部分，與證人陳○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（按刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法有關共同正犯之規定固有修正，但對本案，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，此有最高法院95年度臺上字第5669號判決要旨可參，另依最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，應亦可得出相同之結論）。
（四）被告陳○○已著手於殺人行為之實施，惟未發生被害人死亡結果，其犯罪尚屬未遂，爰就所犯殺人罪部分，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（五）再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。查被告同時持有具殺傷力之槍枝及數量1顆之子彈，係以一行為犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍枝罪處斷（修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，亦不生比較適用之問題）。
（六）按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪，至其持有之繼續行為乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。倘意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣果以之犯該罪，兩罪間即有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。如果僅為單純持有，嗣始起意持之犯他罪；或意圖犯某罪而持有，卻持之犯他罪，因其持有之初即已成立犯罪，應與另犯之他罪分論並罰（最高法院90年度臺上字第684號判決意旨參照）。本案共犯陳○○於93年2月18日凌晨4時許，前往桃園市○○路○○號3樓「A
GOGO」舞廳（即重量舞廳）時，並不知會因不願買票之事而與舞廳售票人員即證人陳○○發生爭執，故被告與共犯陳○○當時攜帶本案槍、彈前去該舞廳，僅係單純持有，其目的並非為槍殺證人彭○○，後因共犯陳○○與證人陳○○發生爭執，共犯陳○○氣憤下要求隨行之證人蔡○○打電話給被告，呼叫當時尚在樓下之被告「將東西帶上來」等語，被告接獲指示後，隨即夥同20餘名友人一同上樓，與證人陳○○、其彭○○等人發生肢體衝突後，被告始取出上開槍、彈，持向證人陳○○示威，並以槍瞄準證人陳○○的頭部作勢開槍，彭○○見狀上前阻擋，被告自起殺人之犯意，將槍口改對準彭○○頭部擊發1槍，故被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰之。
（七）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意（直接故意）。又行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（不確定故意），刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別，自有區別之實益。原審雖認定被告有殺人之故意，但就被告基於直接故意或不確定故意為之，則未明白認定，先似認被告有殺人直接故意，後又言退萬步言，無法排除其未有殺人之不確定故意的存在性（見原審判決第10頁），乃原審判決就此未為詳究，影響於對被告惡性之評價，尚有未妥。⑵依前述理由三、（六）之說明，被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。原審認為本案並無積極證據足資證明被告於萌生殺人犯意前即單純持有上開槍、彈，或為犯他罪而持有本件槍、彈，自應作有利於被告之認定，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之殺人未遂罪處斷云云（見原審判決第15頁），其適用法則亦有不當。⑶按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院無自由裁量之權，且應沒收之違禁物，不以經扣押者為限，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收（此有最高法院78年度臺上字第4052號、79年度臺上字第3827號、84年度臺上字第3764號、87年度臺上字第992號、92年度臺上字第6115號判決意旨可資參照），本案被告持以犯罪之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為違禁物，雖未扣案，但不能證明已經滅失不存在，依法自應諭知沒收，原審竟謂查無其他積極證據足以證明現尚存在，為避免日後執行之困難，爰不予宣告沒收云云（見原審判決第15頁），核與上述說明相違，有判決不適用法則之違背法令。綜上，被告上訴否認犯行，雖無理由（理由詳如前述），檢察官上訴認為被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪應分論併罰，則屬有理由，且原判決亦有其他可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（八）爰審酌被告與共犯陳○○共同持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之行為，對於社會治安及人民安居樂業之期待均有重大威脅，之後果以所持槍、彈自重，夥同多人，威嚇被害人，妄能跳霸王舞，遇證人彭○○不從，被告竟持該槍枝、子彈近距離朝證人彭○○頭部射擊，足見其目無法紀，兇殘暴戾，視人命為無物，幸證人彭○○因即時被送醫救治而未發生死亡結果，然其行為已嚴重破壞社會治安及商業活動之秩序，又證人彭○○目前左邊的顴骨是假的、是重建，迄今每半年要回去做腦部斷層掃瞄，現在天冷時會像痛風一樣抽搐，左半臉會沒有知覺等情，據證人彭○○於本院審理時供述明確（見本院卷第92頁），足認對證人彭○○之生命、身體、健康造成重大之傷害，其行為所生危害堪認既深且鉅，又其犯後仍不知坦認犯行，且迄未賠償證人彭○○，另本案持有改造手槍之共犯陳○○於臺灣桃園地方法院審理時，因行認罪協商程序，經該院判處有期徒刑一年七月等情，有該院98年度審訴字第3181號宣示判決筆錄在卷足按，而本案被告自始槍枝均由其持有並帶至現場，且持槍射擊，就個案之情節觀之，其惡性較共犯陳○○為重，是其之科刑亦應較共犯陳○○為重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，定其應執行之刑。另就併科罰金部分，均諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日〔按修正前刑法第42條2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，同條第3項規定：「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」。依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟在罰金總額折算逾6個月之情形下，折算最高僅能易服勞役6月。修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期間不得逾1年」，則在罰金總額折算逾1年者，易服勞役不得逾1年。
然在所處罰金額度，依修正前規定如須比例折算6月而依修正後規定折算不滿6月時，修正後之法律較有利於被告。而定易服勞役之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、㈣則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，是依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準，附此敘明〕。
（九）被告持以行兇之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支，雖未扣案，但係違禁物，並無證據證明業已滅失，依前述理由三、（七）、⑶之說明，仍應諭知沒收。至於扣案之彈頭及彈殼各1顆，均已因擊發而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，自非屬違禁物（最高法院91年度臺上字第4492號判決意旨參照），本院認無庸為沒收之宣告，併此敘明。
四、另本件乃持槍殺人之重大刑案，對社會治案造成嚴重破壞已如前述，其案發於93年初，但承辦員警竟未及時積極調查相關證據，無故將案件延滯移送達3年多之久，以致相關事證遺落不明，造成本案採認上之困難，被害人為此憤怨難平，直指員警包庇、吃案、不公，嚴重傷害司法之公信，本院就此自應向該管機關舉發，以查有無瀆職、湮滅證據等不法情形，用肅綱紀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項、第55條、第51條第5款（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國99年9月20日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國99年9月20日附錄本判決論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。