裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第271號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人楊佳勳律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7394號），本院判決如下：
主文丁○○殺人未遂，處有期徒刑拾貳年。
事實
一、丁○○、己○○（綽號「 黑哥 」）乃「血鷹幫」之成員，其
2人均明知可發射子彈、具殺傷力之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，皆不得持有，竟共同基於持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於民國93年2月18日前某日，以不詳方式取得具殺傷力之改造手槍1支及不詳數量子彈（均未扣案），並自斯時起，未經許可而共同持有之（己○○所犯共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈罪部分，業據其認罪，經臺灣桃園地方法院採協商程序以98年度審訴字第3181號審結）。後於同年2月18日凌晨4時許，丁○○攜帶上揭槍、彈，跟隨「黑哥」己○○所夥同「血鷹幫」不知其等攜帶槍械等情之幫眾辛○○、○○○（原名為甲○○，以下稱○○○）、壬○○及其他姓名年籍不詳之成年男子共約20餘人，一同前往桃園市○○路○○號3樓「AGOGO」舞廳（即重量舞廳）消費，於進入舞廳之際，因己○○不願買票而與舞廳售票人員丙○○發生爭執，己○○氣憤下要求隨行之辛○○打電話給持用門號0000000000號行動電話之丁○○（申辦人為丁○○之兄戊○○），呼叫當時尚在樓下之丁○○「將東西帶上來」等語，丁○○接獲指示後，隨即夥同上開20餘名幫眾一同上樓，與丙○○及其友人庚○○（原名為 彭建偉 ，以下稱庚○○）等人暴發肢體衝突，丁○○憤而取出上開槍、彈，持向丙○○示威，並以槍瞄準丙○○的頭部作勢開槍，庚○○見狀上前阻擋，詎丁○○竟自起殺人之犯意，將槍口改對準庚○○頭部擊發1槍，庚○○頭部為子彈射入後，受有頭部受傷併顱內出血、顱骨骨折術後併發左側慢性上頷竇炎等傷害，在場之庚○○友人 石峰 見狀立即將頭部血流不止之庚○○送往桃園市「敏盛醫院」急救，再轉送林口「長庚醫院」緊急進行開顱手術清除血塊和移除子彈，始倖免於難。
二、案經庚○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人庚○○、丙○○、辛○○、乙○○、壬○○、○○○等人於警詢中之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，依法不得作為證據；此外，復查無其警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，是依前開規定，上開證人於警詢陳述，無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其餘引為證據之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且依其作成時之情況，以之作為證據並無不當之情事，且本院於審理過程中援引相關人證或物證，當事人亦均未聲明異議，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
三、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，而本件攝影機翻拍照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係私人違法取得之物，依法自得作為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
一、訊據被告丁○○固不否認伊有於98年2月18日與己○○等人一同到桃園市○○路○○號3樓之「AGOGO」舞廳，當己○○與告訴人庚○○等人發生衝突時，伊有在現場等事實。然其矢口否認有何與己○○共同持有改造槍、彈後，自持該等槍、彈槍擊被害人庚○○頭部之殺人未遂等犯行，並辯稱：伊並未持槍向彭建偉頭部射擊云云。惟查：
（一）被告上開犯罪事實，業據證人即告訴人庚○○指證歷歷，核與在場目擊之證人辛○○、乙○○、○○○於偵訊或本院審理時證述之情節大致相符，並有被告所持用之行動電話0000000000號與己○○所持用之行動電話0000000000號（申辦人為陳玟益）之申登人資料及案發時通聯紀錄暨基地台位置（見台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號卷第65至74頁）、「AGOGO」舞廳之監視錄影光碟1片（附本院卷）及其翻拍照片共9張（同上偵查卷第115至117頁）、告訴人受傷之長庚醫院診斷證明書1紙（同上偵查卷第15頁）在卷、桃園敏盛醫院所出具告訴人之頭部Ｘ光片等件扣案可相佐證；而被告於案發前確與證人己○○共同持有上開改造槍、彈等情，亦經己○○證述明確，己○○因此所犯之共同持有改造槍、彈之犯行，亦在其認罪下，經台灣桃園地方法院採協商程序以98年度審訴字第3181號判決有罪確定。足見告訴人指證被告確於案發之時，與己○○等人在桃園市○○路之「AGOGO」舞廳，因故與舞廳之收票人員發生爭執，被告因而持槍朝其頭部開1槍，致使其頭部中彈，受有頭部受傷併顱內出血、顱骨骨折術後併發左側慢性上頷竇炎等傷害，經送往桃園敏盛醫院急救再送往桃園林口長庚醫院進行開顱手術，使倖免於難等事實，並非無稽。
（二）雖被告丁○○否認本件犯行，並以前詞置辯。然查證人即告訴人庚○○對其遭被告槍擊之過程先後指證如下：
①其於96年12月24日偵訊時先證稱：「（你在93年時是否認
識被告丁○○？）不認識。（你被槍殺的狀況如何？）93年2月18日凌晨1點多，我是到重量舞廳找朋友，在門口時，我跟朋友 陳家誠 （音）聊天，就有2、30個人上來，他們就跟我朋友講話講到一半，好像吵起來，被告丁○○就拿槍出來朝我的頭開一槍，警察有拿照片給我指認，我確定是丁○○．．．乙○○案發時也有在現場，他跟我去醫院。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號偵查卷第30至31頁）；又於97年11月25日偵訊時證稱：「（你是告丁○○於93年2月18日凌晨2點多在桃園市○○路○○號3樓「重量舞廳」持槍對你頭部開槍？）是，我當時去找朋友，與朋友聊天，一開始對方七個人上來，他們不買票要進去消費，我朋友是負責收票的，他不讓他們進去，後來樓下上來2-30個人來，丁○○持槍對我頭部開槍，我倒地他們並用腳踹我。（你確定是丁○○開槍打你？）是。（現場有翻拍照片，你是否有指認桃園地檢96偵29115號第116頁照片上之人是丁○○？）是。」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號偵查卷第43頁）。
②其後復在本院審理時具結證稱：「（你中彈前，在重量舞
廳門口和誰發生爭執？經過情形？）我沒有跟誰發生爭執，我去那邊找我朋友丙○○聊天，我就坐在旁邊，結果後來己○○帶了五、六個人來，說他不用買票要進去舞廳，丙○○說不可以，己○○說「你知道我是誰嗎，我現在在跑路，你還要我買票，你想清楚」，丙○○堅持要他去買票，後來他就叫一個人打電話，說「你們上來」，有二十幾個人就跑上來，其中還有人拿滷肉飯在吃，他們上來後就在大小聲，我站在丙○○旁邊，後來我就感覺頭上好像麻掉，就失去知覺倒下去。（這二十幾個人是誰帶頭到三樓的門口？）我不知道，我只知道是己○○叫人打電話下去，就有人上來。（丁○○何時上到三樓的舞廳門口？）丁○○就是二十幾個人中的一個。（他是後面還是前面？）他站在最前面，當時他的頭髮很長，大概到肩膀，很容易辨認。．．．（你有無與丁○○拉扯？）大家在推擠中，當時好幾個人在打丙○○，我幫丙○○擋住，我有跟他朋友在拉扯，我沒有直接跟丁○○身體接觸。（你當時有無聽到打電話的人說「將東西帶上來」？）我只有聽到「你們上來」這句話，因為講電話的人跑到角落在講。（當時開槍打你的人是誰？）我看到是丁○○拿槍起來，他當時槍是對著丙○○，後來「砰」一聲，我就失去意識倒下來了。．．．（你中槍之前丁○○有無持槍對著你？）丁○○原本是持槍對著我朋友，我站在丙○○的右後方，我有看到丁○○原本是把槍對著丙○○，當時我站在他右後方，幫他擋住其他人對他的攻擊。（你有無看到丁○○有拿著槍對著你的頭部？）我看到的是丁○○是拿槍對著丙○○的頭部，我站在我朋友的旁邊幫他擋住別人的攻擊，突然聽到一聲槍響我就倒下去了。．．．（對於你中彈時所發生的事情你是否記得？）我記得，這個事件之後有影響我對一些日常生活瑣事的記憶，但是我對於我中彈的過程我還是印象深刻。」等語（見本院99年3月31日審判筆錄）。
③經查，證人庚○○係本案受槍擊之直接被害人，其就何人
向其開槍之過程，歷次陳述均指證明確而詳細，且前後證述大致相符，倘其非確實見聞、並親身經歷此情，焉能為上開如此詳細之陳述？且告訴人庚○○與被告丁○○間原無任何怨隙，其實無甘冒偽證罪之風險而設詞誣攀被告之理。又被告於本件案發期間，確與證人己○○共同持有改造槍、彈等情，迭據證人己○○結證明確，己○○因而違犯共同持有改造槍、彈等犯行，業在其認罪下，經台灣桃園地方法院採協商程序以98年度審訴字第3181號判決有罪確定，亦有該宣示判決筆錄在卷可參。此外，並有八德分局目標照片指認卡附卷可佐，是以，告訴人前開指證實有憑據。
（三）又被告確有於上述時、地，持不明之改造手槍、子彈槍擊告訴人之犯行，亦為當時在場之辛○○、○○○（以上2人當時與被告均為血鷹幫之幫眾）、乙○○等人所目擊，其3人就目擊被告槍擊告訴人之過程分別先後證述如下：
１、證人辛○○之證詞部分：其於97年12月9日偵訊時具結證稱：「（93年2月18日下午4時整許是否到桃園分局武陵派出所製作筆錄，警方提供丁○○照片及己○○照片指認你說他們二人當天凌晨4點多在桃園市「重量舞廳」槍擊案的兇嫌是否實在？）實在。（當時情形如何？）場面打起來有點混亂，時隔太久我有點忘記。（己○○綽號 小黑 是否叫你通知丁○○把東西拿上來？）是，但是我不知道是槍。（你當時使用的電話門號號碼？）我只記得0916，號碼忘記了。（是0000-000000號？）是。（你是用這支電話打給丁○○？）是。
（丁○○帶何東西？）我不知道，當時我已經跟別人打起來，有人中槍。（當時是否丁○○開槍？）當時有聽到槍聲，但事後聽說是丁○○開槍的。（提示武陵派出所筆錄你說是丁○○開槍的？）是。．．．（你打電話給丁○○之後，丁○○是否有上樓？）他有上樓。．．．（今天在庭的丁○○是否你打電話給他叫他拿東西上來之人？）是，但我跟他不熟。」等語（見台灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7394號偵查卷第61至63頁）。
２、證人○○○之證詞部分：①其於97年11月25日偵訊時先證稱：「（93年2月18日凌晨2
點你是否在桃園市○○路○○號「重量舞廳」？）有。我有目擊。（當時是誰與收票人發生爭執？）丁○○。（你是否認識被害人庚○○？）不認識。（為何發生爭執？）他說我跟我老大來還要買票嗎，意思是不買票就要進場，所以跟收票人發生爭執。（當時是何人開槍？）丁○○。（有無打到人？）有，但是我不認識中槍那個人。（當時警察提供相關翻拍照片，你指認丁○○及綽號『小黑』係丁○○所指「老大」之人是否桃園地檢96偵29115號第115頁之人？）是。．．．（當時辛○○是否在場？）他有，他有目睹發生經過。．．．（諭知將被告移庭至本署保護證人專用偵查庭讓證人指認，並問：剛剛指認之人是否即你所稱開槍之丁○○？）是。」等語（見同上偵查卷第44至46頁）。
②其後於本院審理時又具結證稱：「（是否認識丁○○？）
認識，但不是很熟。（93年2月18日凌晨4時許你是否在桃園縣桃園市○○路○○號3樓之「AGOGO」舞廳？）有。（當天是何人與收票人發生爭執？）「小黑」己○○先跟收票的人起爭執。（為何發生爭執？）可能是因為他要進去舞廳但不想買票，所以才起爭執。（當天是否有人開槍？）有。（何人開槍？）丁○○。（何人中槍？）庚○○。（丁○○是一開始就跟你們在三樓的舞廳，還是後來才上來的？）我忘記他是先上來還是後上來，但是我有在場。（當時辛○○是否也有在場？）是的。．．．（開槍的過程你是否可描述？）我有看到丁○○把槍舉起來，他把手臂舉高，直接往庚○○的頭部開槍。開槍前有發生鬥毆，然後才開槍的。（那時丁○○的外型你是否可描述？）他當時留長頭髮，中分頭，還蠻長的。．．．（你當時距離丁○○多遠？）我當時站在辛○○、丁○○的後面，距離丁○○大約沒有幾步的距離，大概一個手臂再多一點的距離。（你是一開始就跟著己○○、壬○○、辛○○一起上來舞廳的還是後來才上來的？）我是一開始就跟在己○○旁邊，當時除了我還有辛○○、壬○○、己○○。（己○○被售票的說要買票被擋下來後，他如何反應？）事情發生經過我忘記了，但是就有發生爭執，我跟辛○○、壬○○是同學關係，後面的人怎麼上來的我不知道。．．．（你有無看到丁○○拿槍？）有。．．．（你是否認識丁○○？）認識，但只有見過幾次面。（你們是否為幫派份子？）以前是「血鷹幫」的，丁○○也是我們的成員。」等語（見本院99年3月31日審判筆錄）。
３、證人乙○○之證詞部分：①其於96年12月14日偵訊時先證稱：「（是否因為本案有在
武陵派出所做筆錄？）有，在93年2月多，有在武陵派出所做筆錄，案發當天我也在現場，當時我跟被害人在案發地三樓聊天，對方就一群人3、40個人衝上來，一開始就打陳家誠（音），我們就一起在擋，被告陳就拿一把槍出來，聽到槍聲後，突然彭建偉就倒地，我有看到被告陳往彭的頭部打，當時在警局時，陳家誠也有製作筆錄，後來就都沒有收到消息，我們後來有去武陵派出所問，但他們一直叫我們等，對方是要找陳家誠，我們不認識對方。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29115號偵查卷第31頁）。
②復於本院審理時具結證稱：「（93年間重量舞廳槍擊案件
發生時，你在現場嗎？）我在現場。（己○○帶人上來門口的現場你有無看到爭執的過程？）打起來的時候我在現場，我跟庚○○在一起，我站在庚○○的後面。（是否看到庚○○中彈的經過？請描述經過。）丁○○他們一、二十個人從門口進來，講沒有兩句話就開始打我、丙○○、庚○○還有 林志強 ，打沒有兩分鐘我就聽到槍聲，我就看到丁○○拿槍從庚○○的太陽穴打下去。後來我朋友林志強就拉著我往舞廳內跑，我過了一、兩分鐘再走出來的時候他們都不見了。（這是不是你在桃園地檢署96年度偵字第29115號第103-104頁之武陵派出所所述？）這個好像跟我在警察局所述不一樣，我後來聽到一個警察講說先前承辦的員警吃案，筆錄內容好像跟我講的不一樣，我確實看到庚○○被丁○○開槍後，我才被我朋友拉到舞廳裡面，並不是我先離開，別人再打電話告訴我庚○○中槍的事情。（丁○○是否有先持槍對著丙○○？）這我不清楚，但我確定是丁○○對庚○○開槍的。（你和庚○○當時站的位置？）他就站在我前面，我幾乎貼在他後面，不到一個手臂的範圍，丙○○當時站在庚○○的左邊。（當晚現場聚集這麼多人，又混亂，如何斷定是丁○○開的槍？）因為丁○○之前就有去過「AGOGO」舞廳亂過好幾次，所以我知道他是誰。（你是否有看到庚○○與丁○○互毆的過程？）有，丁○○他們一群人打過來，一開始是要打丙○○，我們就看到他們一、二十個人要打丙○○，我們就站在旁邊擋住，庚○○比較高大，不到一、兩分鐘丁○○就開槍了。我沒有看到丁○○和庚○○打架，丁○○他們是要打丙○○，要找他麻煩。（庚○○是否有去搶丁○○的槍？）我是因為聽到槍聲才看到庚○○被丁○○開槍打中，後來庚○○就倒在地上，我聽到槍聲後往庚○○的方向看，我看到丁○○墊著腳，高舉著他的手，手上拿著槍，槍對的位置是庚○○的頭，因為庚○○很高大，我沒有看到庚○○搶槍。（你是否有在武陵派出所指認丁○○的口卡然後簽名？）是的。」等語（見本院99年3月31日審判筆錄）。
４、互核證人辛○○、○○○、乙○○3人前揭所證，其等就案發之時在「AGOGO」舞廳暴發衝突後，發生被告槍擊告訴人之過程，無論就雙方起衝突之原因、雙方在場之人馬、所站位置、開槍之人及開槍之過程等節，皆證述綦詳，核與告訴人庚○○前揭於偵訊、本院審理時所指證其遭被告槍擊之情節大致相符；且○○○、乙○○2人於隔離詰問之情況下，卻能一致證稱其2人均目睹被告高舉手臂、持槍朝告訴人頭部開槍，以○○○證稱其當時係站在被告後方約一個手臂多一點之距離處，乙○○則證稱其當時緊貼在告訴人後方等客觀位置及距離之近而言，○○○、乙○○2人應能清楚目睹被告槍擊告訴人之過程，是依○○○2人所證，被告當時應確係以告訴人為槍擊之目標，始會高舉手臂、將槍口對準告訴人頭部射擊，自無誤擊告訴人之情形可言，退萬步言，縱使當時被告之槍口並非針對告訴人，然以被告持以行兇之兇器為殺傷力強大、又難以操控之改造手槍而言，被告在現場有數十人在場之情況下，貿然開槍，則其對開槍後，子彈將有殺害他人之虞，當有相當之認識，並對其結果有預見，是仍無法排除其未有殺人之不確定故意的存在性；另衡酌證人辛○○、○○○與被告丁○○原本均為血鷹幫之幫眾，縱未能證明其等間有歃血為盟之兄弟情誼，但仍見其等間關係之密切，當無任何恩怨、利害可言，則其2人於本案中係處於中立、客觀之第三者角色，於案發之時亦均始終在場，對於槍擊之狀況均可知悉，其等證詞自無偏頗之虞，較堪值採信。再本院參酌距離案發之日已隔6年多之久，然告訴人庚○○與證人○○○於本院審理時，卻對於被告丁○○當時之外觀，均能為吻合之描述，倘非確有發生上情，何以渠等得以如此鮮明、無誤之陳述？ 堪信渠 等上開所證情節確為事實。
（四）至證人己○○雖於本院審理時雖具結證稱：「（93年2月18日在舊遠東百貨公司重量舞廳門口率眾與人發生糾紛的情形？）我是跟朋友去，不是帶人去，我有去。（你有無在門口與售票人員發生爭執？請描述。）有，我之前去都不用買票，當天售票員不認識我，後來有發生口角，圍事的人有請我進去，但我覺得感覺氣氛不對，所以我就沒有進去，我就走了。（雙方有無發生鬥毆？）我走的時候有聽到鬥毆的聲音。（你有無聽到槍聲？）有。（是否看到開槍的情況？）沒有。（你鬥毆是在何時發生？）我掉頭要走的時候發生。（打架的過程你是否有看到？）我自己有喝酒，我沒有參與，我聽到槍聲回頭一看，他們已經一哄而散。．．．（你有無叫辛○○打電話給丁○○？）這部分我並沒有。．．．（你當時使用的電話是否是行動電話0000000000？）我不記得了，桃園地院法官問過我，我想應該是用這支電話沒錯。．．．（你在桃園地院是否有一件九十八年度審訴字3181號槍砲案件？）是的，與現在訊問的案子事實是同樣的。．．．（在93年2月18日凌晨四時六分及十四分時，由你所使用的0000000000以及0000000000行動電話的通聯紀錄，基地台就是在「AGOGO」舞廳的附近？）我沒有叫辛○○打這個電話，我自己有沒有打因為事情太久了，我也不太清楚這個情形，我確定我沒有叫辛○○打，我自己印象中我沒有打這個電話。」等語（見本院99年3月31日審判筆錄）。然查，證人己○○上開所證，語多保留，其對於是否有要求辛○○打電話給丁○○一節，其所證與證人辛○○所證情節大相逕庭，另參酌卷附之證人己○○所使用行動電話0000000000號通聯紀錄調閱查詢單，當時該行動電話確有與被告持用之0000000000號行動電話在案發地點附近之基地台處通話之記錄，已如前述，此客觀事實與證人己○○所證情節也不相符，則其所為此部分之證言是否可採，並非無疑。且本院考量證人己○○與被告間，前有大哥與幫眾之情誼，又其自身亦因與被告丁○○共同持有本件槍、彈之犯行，而於99年3月12日經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第3181號判決在案，已如前述，則證人己○○因衡酌自身與案件之利害關係，轉而迴護並閃避等情形，亦與常情無違，準此，實難以證人己○○前揭之證述，遽為被告有利認定之依據。
（五）再本件雖因被告矢口否認上開全部犯行，自未能供出行兇槍械之下落以供查扣、比對，又因案發之初，負責調查本案之員警並未積極調查本件案情，致在不明原因下，將本案拖延3年之久，始移送被告住所地之台灣桃園地方法院檢察署偵查，以致未能及時追查被告據以行兇槍械之所在，造成本件欠缺行兇槍、彈可為佐證之情況。然犯罪事實，依法固然應依證據認定之，惟所謂認定被告有罪之證據，非僅僅以物理證據為限，也非以有物理證據為必要，否則在無物理證據之存在，或物理證據已遭湮滅之情況下，豈非無法認定被告之犯行，故在乏物理證據之情況下，於有其他證據可供認定時，仍非不能認定被告之犯行。本件被告共同持有改造槍、彈後，持以於上開時、地向告訴人擊發等情，業據證人己○○、在場目擊者辛○○、○○○、乙○○等人分別證述如上，核與告訴人庚○○指證情節大致相符，並有監視錄影光碟、翻拍照片及通聯記錄等在卷可參，是縱因被告否認犯行而未能查扣其行兇之槍械，在有前述列舉之證據下，仍足資用以採認被告上揭之犯行。
二、綜上所述，本院經統整證人庚○○、乙○○、辛○○、○○○、己○○前揭證述各節，參互印證，認被告丁○○確有於上開時、地，持槍將槍口朝告訴人庚○○頭部開槍之事實，乃信而有徵，被告丁○○前揭否認之詞，與前揭證人所述情節大相歧異，顯係臨訟飾卸之詞，無足採信。職是，被告丁○○所為之殺人未遂等犯行事證均已甚明灼，洵堪認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較
１、按本案被告丁○○為上開共同持有改造槍、彈犯行後，刑法及槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業經修正公布，並分別於95年7月1日及94年1月28日施行。按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
①修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條原規定：「未經許可
，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，修正後則刪除該條規定，並將同條例第8條修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定本刑，由修正前之1年以上7年以下有期徒刑提高為3年以上10年以下有期徒刑，比較之結果，應以修正前之法律較有利於被告。
②被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經修正刪除
，則被告本案犯行，依新法應分論併罰，新法並未較有利於被告。
③刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但
書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
２、經上開所示個別比較新舊法及依最高法院24年上字第4634號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後，仍以適用修正前刑法上開規定，較有利於被告，是依前開說明，自應適用該等修正前刑法之規定處斷。
（二）故核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。查被告同時持有具殺傷力之槍枝及數量不詳之子彈，係以一行為犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍枝罪處斷。再按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪，至其持有之繼續行為乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。倘意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣果以之犯該罪，兩罪間即有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。如果僅為單純持有，嗣始起意持之犯他罪；或意圖犯某罪而持有，卻持之犯他罪，因其持有之初即已成立犯罪，應與另犯之他罪分論並罰（最高法院90年度臺上字第684號判決意旨參照）。
查本件並無證據足資證明被告丁○○於萌生殺人犯意前即單純持有上開槍、彈，或為犯他罪而持有本件槍、彈，自應作有利於被告之認定，是以，應認被告所犯未經許可持有槍枝罪與殺人未遂罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
另被告開槍前之恐嚇行為，應為其後開槍殺人未遂之實害行為所吸收，不另論處。被告丁○○已著手於殺人行為之實施，惟未發生被害人死亡結果，其犯罪尚屬未遂，爰就所犯殺人罪部分，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
爰審酌被告丁○○為幫派成員，品行難謂良好，其與幫眾持有槍、彈之行為，對於社會治安及人民安居樂業之期待均有重大威脅，後果以所持槍、彈自重，夥同幫眾多人，威嚇被害人，妄能跳霸王舞，遇被害人不從，竟持該等槍、彈近距離射殺被害人，足見其目無法紀，兇殘暴戾，視人命為無物，幸被害人因即時被送醫救治而未生死亡結果，然其行為已嚴重破壞社會治安及商業活動之秩序，並對被害人之生命、身體、健康造成重大之傷害，其行為所生危害堪認既深且鉅，又其犯後仍不知坦認犯行，一再飾詞狡辯，犯後態度亦屬不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲警。至被告丁○○持以行兇之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支，雖係違禁物，惟並未扣案，復查無其他積極證據足以證明現尚存在，為避免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。至扣案之彈頭及彈殼各1顆，均已因擊發而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，自非屬違禁物，無庸為沒收之宣告，併此敘明。
（三）另本件乃持槍殺人之重大刑案，對社會治案造成嚴重破壞已如前述，其案發於93年初，但承辦員警竟未及時積極調查相關證據，無故將案件延滯移送達3年多之久，以致相關事證遺落不明，造成本件採認上之困難，被害人為此憤怨難平，直指員警包庇、吃案、不公，嚴重傷害司法之公信，本院就此自應向該管機關舉發，以查有無瀆職、湮滅證據等不法情形，用肅綱紀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條，修正前刑法第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第九庭審判長法官蕭文學
法官黃齡玉法官葛永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年4月21日
書記官吳曉玟附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。