裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3129號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3129號上訴人即被告 楊明祥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第766號，中華民國105年10月27日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第1976號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實楊明祥知悉海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，未經許可不得施用、持有，仍分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年5月7日下午4時30分許，在臺北市○○區○○路某處工地廁所，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。㈡基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於同年月11日下午3時30分許，在臺北市○○區○○街與桂林路口，以新臺幣(下同)1,000元之代價，向綽號「阿狗」之成年男子，購買海洛因1小包(毛重0.2230公克，淨重0.0650公克，驗餘淨重0.0645公克)後持有之。嗣於同日下午5時許，行經臺北市○○區○○○路及桂林路口時，為警臨檢盤查，當場自其短褲口袋內查獲並扣得上開海洛因1小包，並經其同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
理由
一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告楊明祥固坦承有施用及持有海洛因之事實，惟辯稱：伊是105年5月11日早上在萬華華西街及桂林路口向「阿豹」購買海洛因，並於同日在文山區工地施用，警詢稱5月7日是指幾年前最後一次施用海洛因云云。經查：
㈠上開事實迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦
承不諱(偵卷第4-5、36頁，原審卷第16、20頁)，且其於105年5月11日警詢時明確陳稱：「我係於105年5月11日15時30分許在臺北市○○區○○街○○○路○○○○號『阿狗』之男子以1,000元跟他購買毒品」、「我最後一次施用日期是在105年5月7日16時30分許，在臺北市○○區○○路的一處工地男廁內將少許海洛因置入針筒內，加礦泉水稀釋後注射於左手臂皮下組織」等語(偵卷第5頁)，嗣於同日檢察官訊問時供稱：「(採尿前有無施用任何毒品？)上週5月7日在木柵下崙路的工地有施用海洛因，我用針筒稀釋礦泉水後注射皮下組織」、「(所以扣案的那一包海洛因你買到後還沒使用就被警方查獲？)對」等語(偵卷第36頁反面)，是被告明確供述扣案毒品係查獲當日所購買，且未及施用，最後一次施用海洛因則是105年5月7日。
㈡被告於105年5月11日下午7時許為警查獲後所採集之尿液，
經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法
(EIA)初步檢驗，復依氣相層析質譜議法(GC/MS)確認檢驗結果，其嗎啡濃度為2325ng/mL，呈陽性反應，可待因則未驗出，有該公司於105年5月31日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽(偵卷第46-47頁)。又依據研究，成癮者以注射方式施用海洛因，可檢出嗎啡濃度達300ng/mL閥值以上之期間約為3至10天；而施用海洛因後，可代謝成可待因及嗎啡，如尿液中僅驗出嗎啡，可待因未驗出，可能為施用海洛因後，至採尿時已有一段時間，體內之少量可待因本身已代謝至無法偵測之程度，此經行政院衛生署管制藥品管理局96年12月7日管檢字第0000000000號、96年1月29日管檢字第0000000000號函敘甚明。被告之尿液依上開檢驗結果，其嗎啡濃度為2325ng/mL，可待因則未驗出，足見其施用海洛因固在嗎啡可檢測出之時間，然可待因已代謝殆盡，顯距採尿已有相當時間，益徵被告於警詢及偵訊供稱係在105年5月7日施用海洛因屬實可採，其嗣於本院翻異前詞，改稱係查獲當日(105年5月11日)施用，與事實有違，無從採信。
㈢被告於為警查獲時所扣得之白色偏黃粉末1袋，經交通部民
用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確認含海洛因成分(毛重0.2230公克，淨重0.0650公克，驗餘淨重0.0645公克)，有該中心105年7月13日航藥鑑字第1057239號毒品鑑定書在卷可稽(偵卷第49頁)。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第2105號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以97年度毒聲字第468號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年12月1日停止戒治出監，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定後，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內即99年1月間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第730號判決判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開強制戒治執行完畢已逾5年，仍應依法論罪科刑。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第11條第1項持有第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，經施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於99年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於100年5月14日縮短刑期執行完畢出監，有上開前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之上開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定。並以行為人責任為基礎，審酌被告被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，屢犯施用毒品等案件，經法院判刑在案，被告未知悔改、警惕，又再為本案施用第一級毒品與持有第一級毒品犯行，顯見其不思戒絕毒癮革除惡習，亦未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之次數與持有毒品之數量、自述國小畢業之教育知識程度、未婚、在工地從事粗工的工作、有2個小孩需其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就所犯2罪分別量處有期徒刑8月、3月，並就持有第一級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案含海洛因成分之白色偏黃粉末1小包(驗餘淨重0.0645公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裹上開白色偏黃粉末之包裝袋1只，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴意旨略以：伊係於查獲當日施用扣案之海洛因，故持有扣案海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收云云。惟查，被告辯稱係於查獲當日施用扣案之海洛因，不可採信，經本院詳為指駁如前。則被告於105年5月7日施用海洛因後，再於同年月11日購買扣案海洛因，未及施用即遭查獲，則其105年5月11日持有海洛因之行為，顯與105年5月7日施用行為無涉，係屬明確可分之二行為，要無高度行為吸收低度行為之可言，原審予以分論併罰，核無違誤。從而，被告上訴任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品不得上訴。
施用第一級毒品得上訴部份，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年1月24日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。