臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第113號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年侵訴字第113號刑事判決

裁判日期：民國105年10月27日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度侵訴字第113號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告潘政杰指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第30376號），本院判決如下：
主文潘政杰成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年；又犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑柒年肆月。
扣案之三星牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、潘政杰為成年人，其於民國104年12月1日透過代號0000-000000號女子（下稱Ａ女，民國00年0月生，姓名、年籍詳卷，起訴書誤載代號為0000-00000）之前男友得知Ａ女之臉書、通訊軟體LINE帳號，進而透過臉書及LINE而結識Ａ女。
然潘政杰雖明知Ａ女為就讀○○高中（學校名稱詳卷）二年級之學生，且於聊天過程中得知Ａ女之實際年齡僅17歲，屬14歲以上未滿18歲之少女，竟仍分別為下列行為：
㈠潘政杰於同年月5日凌晨0時30分許駕駛車牌號碼0000-00
號（起訴書誤載為9986-Q2號）自用小客車搭載Ａ女外出，然其於同日凌晨2時許將前揭自用小客車駛至臺中市○區○○○街與南京三街附近時，見該地點偏僻，竟萌生成年人對未滿18歲之Ａ女為強制性交之犯意，將車停放於路旁，並強行至副駕駛座壓住Ａ女，未經Ａ女同意即親吻Ａ女嘴巴並以手撫摸Ａ女之胸部，期間Ａ女雖奮力抵抗並大叫「不要」，然潘政杰仍摀住Ａ女嘴巴，並向Ａ女恫嚇：「如果不配合，將帶去讓綽號 小黑 之人毆打」等語，繼而強行脫掉Ａ女之外褲及內褲，且不顧Ａ女哭泣，將其手指插入Ａ女陰道，Ａ女雖趁機打開車門欲逃出車外，且對外放聲大喊救命，然潘政杰仍猛力摀住Ａ女嘴巴並將Ａ女強行拉回車內，並將上開自用小客車駛離該處。俟潘政杰於同日凌晨2時30分許將上開車輛停放於臺中市○區○○路與進德二街附近路旁後，復承前開成年人對未滿18歲之少女為強制性交之接續犯意，命Ａ女至該自用小客車後座，強行親吻Ａ女之嘴巴並撫摸Ａ女之胸部，而Ａ女雖不斷哭泣表示「不要」，且以雙手抵抗並抵住潘政杰之身體，然潘政杰仍不顧Ａ女之掙扎，在Ａ女已明確表達不願與其發生性交關係之情形下，強行將其手指插入Ａ女陰道後，復脫掉自己之長褲及內褲，而以陰莖插入Ａ女陰道來回抽動，嗣因Ａ女不斷哭泣且表示疼痛，潘政杰乃將其陰莖拔出Ａ女陰道，並以手壓住Ａ女頭部後，要求Ａ女為其口交，而將陰莖插入Ａ女之口腔，接續以上開強暴、脅迫之方式對Ａ女為強制性交得逞。
㈡潘政杰因恐Ａ女對外張揚，且思及如何使Ａ女日後繼續與其
見面、出遊，於明知Ａ女為未滿18歲少女之情形下，竟基於脅迫使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，於上開強制性交行為甫結束後，在該自用小客車上向Ａ女恫稱：「必須拍攝裸照作為保證，否則不要回家」等語，而脅迫Ａ女配合就範，Ａ女因甫遭潘政杰強制性交得逞，不堪再受此脅迫只得屈從，而聽令潘政杰之指示將其上衣掀起，潘政杰旋持其所有具有攝影功能之三星牌行動電話，拍攝Ａ女裸體猥褻行為之數位照片電子訊號，並將之儲存於該行動電話之記憶體內。
㈢嗣Ａ女佯稱願與潘政杰交往後，潘政杰乃駕車搭載Ａ女前往
Ａ女友人住處，經Ａ女向其友人哭訴上開情節後，由其友人陪同Ａ女報警處理，經警於同年月9日16時17分許持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提潘政杰到案，並當場扣得上開三星牌行動電話1支，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。經查，本案判決書記載告訴人Ａ女之姓名年籍資料，有揭露足以識別Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其姓名年籍資料，而以Ａ女稱之（姓名年籍資料詳如偵卷所附證物袋之代號與真實姓名對照表）。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。㈡另內政部警政署刑事警察局105年2月15日刑生字第000000
0000號鑑定書，因內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於DNA鑑定之概括選任鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」函釋明確。又內政部警政署刑事警察局就告訴人Ａ女身體採樣檢體及被告為DNA型別鑑定所出具之上揭書面鑑驗書，係由警察機關依照性侵害犯罪防治法第11條之規定，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，在鑑定書中已載明鑑定機關、日期、案件編號，且詳細說明鑑定方法，並於鑑驗結果表內詳列各檢測標的物之DNA-STR型別數據，最後並具體敘明鑑驗結論、由報告簽署人簽章，已符合鑑定報告之法定記載要件，則上開鑑定書依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自有證據能力。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人Ａ女於警詢中指證被害之情節相符，而被告及Ａ女分別經警採集檢體送驗結果，於Ａ女內褲褲底護墊、Ａ女外陰部棉棒、Ａ女陰道深部棉棒均檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，且均與被告型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，此有內政部刑事警察局105年2月15日刑生字第1048024216號鑑定書在卷可憑（見偵卷第67頁至第69頁）。此外，復有車輛詳細資料報表暨車行紀錄1份（見聲拘卷第20頁至第22頁）、路口監視器錄影翻拍照片11張（見他卷第42頁至第43頁）、被告及Ａ女之臉書網頁、對話紀錄翻拍照片、被告與Ａ女間之LINE對話紀錄翻拍照片、被告儲存在扣案行動電話內之Ａ女裸照翻拍照片、Ａ女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表及其個人基本資料在卷可稽（上開資料均置於偵卷證物袋內），並有被告所有供拍攝Ａ女裸照所用之三星牌行動電話1支扣案可資佐證，足認被告所為之任意性自白均與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠就犯罪事實一㈠部分：
⒈按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。本案被告於犯罪事實欄所示之時、地，先後以其手指、陰莖插入Ａ女之陰道、口腔，且非基於任何正當目的，其行為已符合上揭性交既遂之要件。又對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑法第221條第1項定有明文。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒（最高法院97年度台上字第398號判決、102年度台上字第248號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查告訴人Ａ女於被告施不法腕力之過程中雖奮力抵抗，仍不敵男女先天體型、力氣之強弱殊勢，終遭被告強行以手指、陰莖插入其陰道、口腔得逞，而被告於施強暴期間更以「如果不配合，將帶去讓綽號小黑之人毆打」等語恫嚇Ａ女，堪認被告確係以施強暴、脅迫之方式遂行其性交行為無訛。
⒉再按兒童及少年福利與權益保障法第112條規定：「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，其中「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第4778號判決要旨參照）。查被告為犯罪事實欄一㈠所示犯行時，為年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可參，而Ａ女為00年0月0出生，於犯罪事實欄一㈠所示案發之時僅為14歲以上未滿18歲之少女，此有Ａ女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、個人基本資料附於偵查卷證物袋內可佐；而被告於本院準備程序時除明確供承知悉Ａ女為○○高中二年級之學生（見本院卷第１７頁），復參酌被告與Ａ女之臉書及LINE對話紀錄（均置於偵卷證物袋內），Ａ女 於渠 等對話中更已明確告知被告其實際年齡為17歲，則被告對Ａ女係未滿18歲之少女，顯然知之甚詳。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
⒊公訴意旨雖認被告此部分犯行係犯刑法第221條之強制性交
罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。惟故意對兒童及少年犯罪之加重，均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨參照），是被告此部分犯行既係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少女犯強制性交罪，而為一獨立之新罪名，公訴意旨認被告所為係犯刑法第22
1條第1項之罪，僅須再依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑，即有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，且業經本院於審判期日當庭告知被告變更法條後所犯罪名，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引應適用之法條而為判決，並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。
⒋另被告係基於單一犯意，侵害同一法益，在密接之時間、地
點，接續以手指、陰莖插入Ａ女之陰道、口腔，客觀上應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，僅論以一罪為已足。被告對Ａ女為性交行為前所為親吻嘴巴、撫摸胸部之猥褻行為，因屬性交行為之前階段行為，已為性交之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。而（修正前）強姦罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號判例要旨參照），查被告不顧Ａ女之反抗而親吻Ａ女嘴巴、撫摸Ａ女胸部，繼而對Ａ女恫稱：「如果不配合，將帶去讓綽號小黑之人毆打」如果不配合，要帶去帶綽號小黑之人毆打」等語，而強行以手指插入Ａ女陰道，並於Ａ女趁機打開車門欲逃走之際，強行將Ａ女拉回車內，並駕車將Ａ女載往他處，繼而指示Ａ女爬至車輛後座，再親吻Ａ女嘴巴、撫摸Ａ女胸部、脫掉Ａ女內衣，且以其陰莖插入Ａ女陰道抽動後，又命Ａ女為其口交，被告為達強制性交之目的而以強暴、脅迫手段壓制Ａ女之抗拒，繼而強行將Ａ女載往他處後，命Ａ女爬至車輛後座、為其口交為無義務等事，均屬強制性交之部分行為，不另論剝奪行動自由罪或強制罪。
⒌至被告於南京二街與南京三街附近係以手指插入Ａ女陰道，
復於進德路與進德二街附近始以陰莖插入Ａ女陰道、口腔，業經告訴人Ａ女於警詢時證述明確，且為被告於本院準備程序、審判程序時均坦認無訛，檢察官於起訴書犯罪事實欄誤載被告於南京二街與南京三街附近以手指、陰莖插入Ａ女陰道，而於進德路與進德二街附近僅將陰莖插入Ａ女口腔等節，容有誤會，然此部分業經公訴檢察官於本院準備程序、審判程序更正如前，附此指明。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈查兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，係以「以
強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為或圖畫、錄影、影片、光碟、電子訊號、或其他物品」為構成要件，是凡以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，或以其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而為上述拍攝行為者，均屬之，且所謂「其他違反本人意願之方法」，不以類似強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等相當之強制方法為必要。查Ａ女為00年0月0出生，於犯罪事實欄一㈡所示案發之時為14歲以上未滿18歲之少女，此有Ａ女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表及個人基本資料附於偵查卷證物袋內可佐，而被告明知Ａ女係未滿18歲之女子乙節，業如前述，則被告對Ａ女為強制性交行為甫結束後，復以「不拍裸照就不要回家」等語威嚇Ａ女，使Ａ女心生恐懼之致未再為抗拒，僅得聽命被告之指示掀開上衣供被告以具有攝影功能之行動電話拍攝、儲存Ａ女正面赤身裸體之猥褻電子訊號，而被告以行動電話對Ａ女所拍攝之裸照係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器（Electron
icvisualdisplay)，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，且本案並無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），顯見被告所拍攝者僅屬於「電子訊號」階段。是核被告此部分所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以脅迫方式使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。
⒉公訴意旨雖認被告此部分犯行係犯刑法第304條第1項之強
制罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。惟檢察官於起訴書犯罪事實欄係敘明被告被告「另基於強制之犯意，違反Ａ女意願，強令Ａ女將其上衣拉開而為裸露胸部、下體之猥褻行為，再以其所使用之行動電話照相功能拍攝照片」，被告既明知Ａ女為未滿18歲之人，仍執意強令Ａ女屈從被拍攝數位裸體照片，顯係犯強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，依上開起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官要係漏引兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之法條，然核其變更法條前後兩罪之侵害時、地及被害主體，均無差異，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍，且本院業於審判期日當庭告知被告變更法條後所犯罪名，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，改論以兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，附此敘明。
⒊被告所犯上開兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪
，當然含有使人行無義務之事及妨害人行使權利等妨害自由之性質，該罪既已成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立剝奪行動自由或強制罪名之餘地。
⒋至被告行為時固屬已滿20歲之成年人而對未滿18歲之少年犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：
「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，被告所犯之兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，既係以被害人年齡未滿18歲者為其處罰之特殊要件，故此部分即無從再適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，附此敘明。
㈢被告所為前揭2次犯行，係先起意對Ａ女為強制性交犯行，
於強制性交行為結束後，為避免Ａ女對外張揚，且為使Ａ女繼續與其見面、出遊，乃在同一場合，復另行起意以上開方法，強制使未滿18歲之Ａ女被拍攝猥褻行為之裸體數位照片，被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法45年度台上字第1165號判例意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告行為時已為成年人，具有一定智識程度與判斷能力，且被告自承Ａ女明確拒絕與其為性交行為，並有反抗、掙扎、欲逃跑之行為（見偵卷第14頁至第16頁、第54頁反面），足徵被告彼時即知Ａ女人不願與其發生性交行為，然其竟仍不顧Ａ女之意願，以強暴、脅迫之方式對Ａ女為強制性交，繼而更以強制Ａ女拍攝裸照之方式，以達避免Ａ女對外張揚、使Ａ女繼續與其見面、出遊之目的，被告上開犯行均僅為滿足個人性慾歡娛，其犯罪之動機、目的、手段殊屬惡劣，對Ａ女身心健康之危害嚴重，難認有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之處，自無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認為有理由。
㈤爰審酌被告與Ａ女僅為相識數日之網友，然其為滿足其一己
私慾，竟罔顧Ａ女為未滿18歲之少女，身心智慮未臻成熟，以上開方式對Ａ女接續為強制性交行為後，進而更脅迫Ａ女攝裸照，以避免Ａ女不得對外張揚及滿足繼續與Ａ女交往之私慾，造成Ａ女身體、心理嚴重受創，被告犯罪之動機、目的、手段均屬惡劣，所為應予嚴厲非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並兼酌其生活狀況、智識程度及未能取得Ａ女之諒解而與Ａ女達成和解等一切情狀，認檢察官就強制性交部分求處有期徒刑4年應屬妥適，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至檢察官就被告強制Ａ女拍攝裸照部分雖求處有期徒刑7月，然此部分檢察官係誤引法條，業如前述，是檢察官此部分之求刑，已低於兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之法定最低本刑5年有期徒刑，併此指明。
五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第0000000000
0號令修正公布第10-3條規定。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法施行法第10-3條第2項規定：105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，關於兒童及少年性交易防制條例第27條第6項關於第1項至第4項之物品沒收之規定，亦不再適用，合先敘明。
㈡另按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告沒收之；違
禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修法總說明及相關條文立法理由中多次闡明「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。又105年6月22日修正公布之刑事訴訟法第30
9條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年台非字第72號判例意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之」；最高法院53年台上字第1382號判例意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而，沒收已具有獨立性之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立論列。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。查扣案之三星牌行動電話1支(不含SIM卡)，係被告所有用以拍攝Ａ女裸體猥褻行為數位照片電子訊號所用之工具，業據被告供陳在卷（見本院卷第32頁），且其內存有被告拍攝Ａ女裸體猥褻行為之數位照片電子訊號，亦係被告所有供儲存前開猥褻行為數位照片電子訊號所用之工具，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又上開扣案之三星牌行動電話內儲存之Ａ女猥褻行為數位照片電子訊號，雖為犯罪所生之物，原亦應依修正後刑法第38條第2項前段規定予以沒收，然因該等猥褻行為電子訊號所存在之三星牌行動電話業經諭知沒收，此部分電子訊號爰不再重複諭知沒收，併予敘明（臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第931號判決同此見解）。
㈣至上開扣案三星牌行動電話所搭配之SIM卡，因非Ａ女裸照
檔案儲存之記憶體，且與被告上開犯罪無關，無從宣告沒收。另警方為偵辦本案所需，將被告儲存在前揭行動電話內有關Ａ女遭拍攝之裸體照片之電子訊號檔案翻拍列印為相片部分，為本案偵辦時所生之證據，亦不另宣告沒收（臺灣高等法院臺中分院103年度侵上訴字第124號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第4項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第
221條第1項、第38條第2項、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官黃凡瑄法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王崑煜中華民國105年10月27日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。