裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第851號民事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：回復原狀等
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第851號原告 李正守 訴訟代理人 屠啟文 律師被告 李聰連 訴訟代理人 許長郎 上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國105年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號三樓屋頂平台如附圖使用地號180⑴，面積柒拾壹點零壹平方公尺所示建物部分拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。
被告應將如原證三相片所示新北市○○區○○路○○巷○號二樓通往同址三樓之樓梯間鐵門壹扇拆除。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰肆拾叁萬捌仟壹佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告於訴狀送達後，將訴之聲明由「被告應將通往門牌新北市○○區○○路○○巷○號3樓建物（下稱系爭3樓房屋）屋頂平台之樓梯間所設置之鐵門拆除。」變更為「被告應將系爭3樓房屋樓頂平台如附圖使用地號180⑴（面積71.01平方公尺）所示（建物）部分拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還原告及全體共有人。被告應將如原證3相片所示新北市○○區○○路○○巷○號2樓通往同址3樓之樓梯間鐵門一扇（下稱系爭鐵門）拆除。」（見本院卷第79頁），屬變更應受判決事項之聲明及追加他訴，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則依上列規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告為門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號1、2樓房屋之
所有權人，被告則為系爭3樓房屋之所有權人。系爭3樓房屋前所有權人未經區分所有權人同意，即擅自於該房屋屋頂平台加蓋違章建物，並於通往該建物屋頂平台之2、3樓公共樓梯交界處設置固定式鐵門（即系爭鐵門），致原告無法自由進入及使用屋頂平台，雖原告多次要求拆除該違章建物及鐵門，惟該前所有權人仍置若罔聞。嗣系爭3樓房屋所有權於民國102年3月27日移轉予被告，原告持續要求被告拆除該違章建物及系爭鐵門仍未果，遂向新北市三峽區調解委員會聲請調解，惟無法成立調解。然被告於系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物及於樓梯間設置系爭鐵門之行為，已妨礙系爭建物區分所有權人對於頂樓平台之使用權。
㈡爰依民法第767條、第821條規定提起本訴等語。併為聲明：
⒈被告應將系爭3樓房屋樓頂平台如附圖使用地號180⑴（面積71.01平方公尺）所示（建物）部分拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還原告及全體共有人。⒉被告應將系爭鐵門拆除。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造所有房屋係坐落於同棟之三戶，1、2樓為原告所有，3
樓為被告所有。樓梯有二座，自1樓到3樓平台有一座，2樓與3樓交接處原即設置鐵門為進出3樓之門禁（即系爭鐵門）；3樓室內另一角落貼牆壁處另設相反方向之樓梯一座，通往3樓屋頂平台（相當於4樓地平），出入處即設置另一鐵門為出入門禁。同巷4號房屋1、2、3樓為原告所有，其1樓亭子腳擅自違建占有全部作居家使用，而3樓屋頂平台亦係違章建物，且4、6號3樓屋頂平台之違章建物係共同壁。被告於102年3月6日買賣取得系爭3樓房屋後，即拆除並騰空3樓及其屋頂平台上建物室內裝潢隔間。原擬規畫另行室內裝修，惟因原告提出調解，遂中止裝修，庶免徒增雙方爭議擴大。而被告取得系爭3樓房屋時，原告之妻 楊阿英 即表示享有通行至3樓屋頂平台之權益，被告同意之，惟楊阿英要求應持有系爭鐵門及另一鐵門之鑰匙各一把，俾得自由進出上下，此為被告婉言拒絕。雙方曾會同訪問隔壁8號3樓承租戶詹先生，如1、2樓住戶通過三樓室內，再上3樓屋頂平台之通行方式為何？詹先生告稱：「只要他夫婦倆人在家，一、二樓住戶在正常時間有要求，都會開門讓他們方便，但不給予鑰匙」，對此，楊阿英無法接受。
㈡104年4月15日被告將系爭3樓房屋以買賣預告登記予訴外人
陳粲豐 。惟因上情與原告訴訟案件，被告為保障陳粲豐之權益，雙方逐改以租賃契約關係，一方收取租金，他方得以使用裝潢。此項租賃關係被告曾向楊阿英面報。今承租人於承租之3樓室內隔間裝潢，並已預留通往頂樓通道，屋頂平台建物室內現尚規畫中。楊阿英除已知悉外，並已多次進出3樓及屋頂平台建物內。被告知悉承租人與楊阿英既有上下進出默契及屋頂平台如何使用之擬議，被告樂見其成，惟實際情形，尚待三方以書面契約訂之。
㈢原坐○○○鎮○○○段○○○○號建物為1、2、3樓門牌○○○
鎮○○路○○○巷○○○○○號之房屋，所有權全部。嗣於68年6月28日分割為889建號（門牌調整○○○區○○路○○巷○號1樓），及890建號（同巷號2樓）均為原告所有權全部，891建號（同巷號3樓）為被告所有，及系爭鐵門及3樓頂違章建物。原告自77年11月25日買賣取得1、2樓產權全部，應早已知2至3樓間及屋頂突出物均設有鐵門，區隔室內外門禁及保障隱私之功能。本件原告請求拆除鐵門、回復原狀，究所謂回復原狀係指何物？其法律依據為何？如何回復？原告應詳為 陳明 舉證。
㈣系爭2至3樓之鐵門及3樓頂突出物鐵門，其任一扇鐵門之進
出均得經被告所有系爭3樓房屋室內始得上下通行。原告請求拆除，於法是否涉及權利的濫用，有戶無門，是否悖背常理？倘令無門禁，致使被告遭竊或不得安穩居所，原告從心問情安否？系爭鐵門及另一鐵門均係原狀設置，為保障3樓住戶居家隱私、安寧與安全之必備門禁，一旦拆除或得容任他人自由進出，防範機制儘失，被告權益如何保障，社會公益必難以維護。按民法第148條第1項規定，原告徒為進出上下樓梯平台之權益，自需使用經過被告所有系爭3樓房屋室內空間，倘國家司法訴訟抉擇判令被告尚需再拆除門禁之鐵門，滿足原告自己之利益，則民法第148條權利濫用之禁止逐成為俱文。
㈤至於系爭3樓房屋頂樓所謂違章建物，被告不否認買賣前手
甚至原起造人於該建物第一次登記（指建物分割前），既已違章存在。但該建物歷經30餘年，系爭3樓房屋頂樓平台裂痕處致漏水、牆壁滲水嚴重，被告於102年3月間取得3樓產權，即自行拆除頂樓室內裝潢隔間，並予騰空，保留頂雨棚防水及預作平台抓漏工程。陳粲豐於承租使用3樓時，未經被告同意擅自於3樓屋頂平台隔間裝潢，亦經被告勸阻停工，此有鈞院現場勘，驗筆錄載明施工中筆錄可稽。被告及原告均熟知本棟系爭公寓使用年限已歷30多年，不僅雨季多雨期間，3樓漏滲水嚴重，甚至影響2樓滴水壁癌處。屋頂平台上第三人所為隔間裝潢，被告請求予以拆除，至於雨棚部分之存在實有防止或減少2、3樓漏滲水之機率，兩造應能體認雨棚構造物之存在，雙方均得獲益共贏。按依新北市政府104年2月5日發布新北府工拆字第0000000000號新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點第二條第五項明定合法建物七層樓（含）以下，且建造達二十年之屋頂防漏水，無壁式雨棚，得免查報拆除。本件屋頂平台於拆除隔間裝潢騰空後，其屋頂鐵皮石棉瓦應屬防漏水之雨棚，行政機關得免查報拆除。再按依上揭新北市政府於100年5月26日以新北府工拆字第0000000000號公布新北市違章建築物拆除標準，依規定由行政機關執行拆除之違章建物拆卸材料物件及一切損失，概由違建人自行負責。倘原告依據將來本件訴訟終局判決，以私權利聲請強制執行拆除系爭3樓房屋屋頂平台之構造物時，應維護注意除卸材料物件及避免不必要之損失。為此懇請鈞院於判決時應詳細載明如下相關事項，庶免強制執行時徒增雙方之爭議與訟累：
⒈鈞院判決拆除之範圍萬勿謹記明以地政事務所勘查之頂樓使
用部分71.01㎡，而應載明範圍內之屋頂構造物鐵皮石棉瓦及梁柱、與兩側毗鄰地之共同壁屬於被告分割之部分及其他物件等為拆除之項目。
⒉原告於拆卸部分之物品物件時，應依善良管理人之注意義務
，妥善保管維護拆卸物品物件，不得損害被告之權益，徒增訟爭。
⒊為保障被告被拆卸物件物品及其他權益，鈞院應加增原告於
實施強制執行時，提供若干提存之擔保金，以平衡雙方之權利義務等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告為門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號1、2樓房屋之所有權人（於77年11月25日買受取得）；被告則為同一門牌號碼（同棟公寓）3樓即系爭3樓房屋（含系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物〈即相當於4樓部分，含2個房間及1間衛浴及鐵皮屋頂〉如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺及如原證3相片所示新北市○○區○○路○○巷○號2樓通往同址3樓之樓梯間鐵門一扇）之所有權人（於102年3月27日向訴外人 李樹紅 買受取得）。系爭3樓房屋之屋頂平台為兩造所共有，被告所有上列系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物占用該屋頂平台如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺，為未辦保存登記之建物。另被告於104年4月15日與陳粲豐簽立不動產房地買賣所有權移轉預約書，成立買賣預約，約定買賣之建物僅為系爭3樓房屋，不含上列屋頂平台加蓋違章建物〈即相當於4樓部分，含2個房間及1間衛浴及鐵皮屋頂〉如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺，且約定本件兩造間就系爭鐵門之訴訟事件，由被告以房地所有權人身分與權益，承担全部訴訟行為與勝敗責任，與陳粲豐無涉。此有建物謄本、相片、網路查詢相片資料、本院104年8月13日勘驗筆錄、現場照片、新北市樹林地政事務所104年9月4日函及檢送之土地複丈成果圖表、被告與李樹紅之買賣契約書、建物登記簿謄本、附圖即新北市樹林地政事務所104年9月2日之土地複丈成果圖表、陳粲豐與被告之不動產房地買賣所有權移轉預約書、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第6-9頁、第20頁、第47-52頁、第55-56頁、第58-61頁、第65頁、第86-89頁、第113-114頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠原告請求被告將系爭3樓房屋樓頂平台如附圖使用地號180⑴（面積71.01平方公尺）所示（建物）部分拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還原告及全體共有人，是否有理由？㈡原告請求被告將系爭鐵門拆除，是否有理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告請求被告將系爭3樓房屋樓頂平台如附圖使用地號180⑴
（面積71.01平方公尺）所示（建物）部分拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還原告及全體共有人，是否有理由？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」、「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」、「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。」、「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項前段、第799條第1項、第2項、第817條第1項、第818條、第821條分別定有明文。
又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號裁判意旨參照）。
⒉查原告為門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號1、2樓房屋
之所有權人（於77年11月25日買受取得）；被告則為同一門牌號碼（同棟公寓）3樓即系爭3樓房屋（含系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物〈即相當於4樓部分，含2個房間及1間衛浴及鐵皮屋頂〉如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺及如原證3相片所示新北市○○區○○路○○巷○號2樓通往同址3樓之樓梯間鐵門一扇）之所有權人（於102年3月27日向訴外人李樹紅買受取得）。系爭3樓房屋之屋頂平台為兩造所共有，被告所有上列系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物占用該屋頂平台如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺，為未辦保存登記之建物。另被告於104年4月15日與陳粲豐簽立不動產房地買賣所有權移轉預約書，成立買賣預約，約定買賣之建物僅為系爭3樓房屋，不含上列屋頂平台加蓋違章建物〈即相當於4樓部分，含2個房間及1間衛浴及鐵皮屋頂〉如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺等情，已如前述。又系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺，係相當於4樓建物，4樓隔間及天花板於被告向前手購買時已經存在。且據被告於本院104年8月13日勘驗時陳明「水塔是兩造的，被告擁有3、4樓，1、2樓是原告所有，4樓有2個房間及1間衛浴設備，2年半前被告買了3、4樓，當時隔間2個房間、1間衛浴及鐵皮屋頂，4樓所有的位置包括水塔都沒有移動，3、4樓目前無人住，3、4樓都在施工中」等語，亦有上列建物謄本、相片、網路查詢相片資料、本院104年8月13日勘驗筆錄、現場照片、新北市樹林地政事務所104年9月4日函及檢送之土地複丈成果圖表、買賣契約書、建物登記簿謄本、附圖即新北市樹林地政事務所104年9月2日之土地複丈成果圖表、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第6-9頁、第20頁、第47-52頁、第55-56頁、第58-61頁、第65頁、第113-114頁），復經被告陳明其於102年3月6日買賣取得系爭3樓房屋後，即拆除並騰空3樓及其屋頂平台上建物室內裝潢隔間。原擬規畫另行室內裝修，惟因原告提出調解，遂中止裝修等語如上，足見原告及被告為同棟公寓（含1至3樓及4樓即系爭3樓房屋屋頂平台之違建）之區分所有權人，其1、2樓為原告所有；3、4樓為被告所有，而系爭3樓房屋之屋頂平台則為兩造所共有。系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物（含隔間2個房間、1間衛浴及鐵皮屋頂）確為被告所有（被告僅取得事實上之處分權），被告所有上列系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物占用該屋頂平台如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺，被告為上列系爭3樓房屋屋頂平台之占有人。是被告空言辯稱被告於102年3月間取得3樓產權，即自行拆除頂樓室內裝潢隔間，並予騰空，保留頂雨棚防水及預作平台抓漏工程。陳粲豐於承租使用3樓時，未經被告同意擅自於3樓屋頂平台隔間裝潢，亦經被告勸阻停工等語，顯屬無據，洵不可採。又被告於本件並未主張被告或被告之前手就其取得系爭3樓房屋屋頂平台之占有，係有正當權源之具體事實並舉證以實其說，足見被告占用系爭3樓房屋屋頂平台，為無權占有。則依上列說明，本件原告據以主張依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭3樓房屋屋頂平台如附圖使用地號180⑴（面積71.01平方公尺）所示（建物）部分拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
㈡原告請求被告將系爭鐵門拆除，是否有理由？⒈被告為系爭3樓房屋（含系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物
〈即相當於4樓部分，含2個房間及1間衛浴及鐵皮屋頂〉如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺及如原證3相片所示新北市○○區○○路○○巷○號2樓通往同址3樓之樓梯間鐵門一扇）之所有權人（於102年3月27日向李樹紅買受取得）。系爭3樓房屋之屋頂平台為兩造所共有。另被告於104年4月15日與陳粲豐簽立不動產房地買賣所有權移轉預約書，成立買賣預約，約定買賣之建物僅為系爭3樓房屋，不含上列屋頂平台加蓋違章建物〈即相當於4樓部分，含2個房間及1間衛浴及鐵皮屋頂〉如附圖使用地號180⑴，面積71.01平方公尺，且約定本件兩造間就系爭鐵門之訴訟事件，由被告以房地所有權人身分與權益，承担全部訴訟行為與勝敗責任，與陳粲豐無涉等情，已如前述，足見系爭3樓房屋之屋頂平台為兩造所共有，而系爭鐵門現仍為被告所有。又系爭鐵門確設有門鎖，欲自該鐵門進出均須以該門鎖之鑰匙開啟，否則即無法自該鐵門進出。本院104年8月13日勘驗時系爭鐵門係由被告之買方（即後手，應係陳粲豐）持該門鎖之鑰匙開啟，供本院偕同兩造前往系爭3樓房屋之屋頂平台履勘，原告並無該門鎖之鑰匙等情，有上列本院104年8月13日勘驗筆錄、現場照片附卷可稽，且經被告陳明原告之妻楊阿英請求持有系爭鐵門門鎖之鑰匙，俾得自由進出上下，為被告婉言拒絕在卷（見本院卷第37頁），顯見原告確因被告之系爭鐵門致無法自由進入及使用系爭3樓房屋屋頂平台，該鐵門已妨礙原告對於系爭3樓房屋之屋頂平台共有物之使用權。是原告據以主張依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭鐵門拆除，為有理由，應予准許。
⒉按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條定有明文。查本件被告擁有同棟公寓3、4樓（即系爭3樓房屋及屬系爭3樓房屋屋頂平台加蓋違章建物之4樓），1、2樓是原告所有等情，已如前述，又原告所有同棟公寓2樓，亦應經由同一公共樓梯進入，且至2樓房屋門口另有2樓鐵門進入2樓房屋，亦經本院履勘屬實（見本院卷第49-52頁）。詎被告所有同棟公寓3樓（即系爭3樓房屋）竟將其3樓鐵門設於同一公共樓梯2樓通往3樓處（即系爭鐵門），而非設於被告所有系爭3樓房屋門口，已有未合。再者，本件原告係依民法第767條、第821條規定行使權利，且被告所有系爭鐵門既妨礙原告對於系爭3樓房屋之屋頂平台共有物之使用權，自不受法律保護，故原告請求被告將系爭鐵門拆除，並無違反公共利益或以損害被告為主要目的，亦無悖於誠實及信用方法，是被告辯稱原告徒為進出上下樓梯平台之權益，自需使用經過被告所有系爭3樓房屋室內空間，倘國家司法訴訟抉擇判令被告尚需再拆除門禁之鐵門，滿足原告自己之利益，則民法第148條權利濫用之禁止逐成為俱文等語，亦屬無據。
六、從而，原告依民法第767條、第821條規定，請求如訴之聲明所示，為有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年3月31日
民事第一庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國105年3月31日
書記官吳育嫻