裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年簡上字第59號民事判決
裁判日期：民國90年03月05日
裁判案由：拆屋還地
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十八年度簡上字第五九號
上訴人丁○○被上訴人丙○○
乙○○甲○○住右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日本院宜蘭簡易庭八十八年度宜簡字第一六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）請求廢棄原判決。
（二）被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段二三四之七二地號上之地上物超過三十六點三六平方公尺之部份拆除，並將土地返還上訴人。
（三）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）十萬八千五百一十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件緣於民國四十九年間，上訴人之父郭 楊茂水 與被上訴人之父 王金坤 ，曾就 郭茂水 所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段二三四之七二地號土地（下稱系爭土地）訂有土地買賣預約書，惟嗣王金坤違約，僅支付其中三千元之訂金，以嗣僅於五十二年五月十一日就系爭土地中之十一坪即三十六點三六平方公尺部分設定不定期地上權予王金坤。嗣上訴人與被上訴人分別繼承 郭楊茂水 與王金坤之權利。惟系爭土地總面積為六十五平方公尺，被上訴人對於其餘二十八點六四平方公尺並無使用權，詎被上訴人竟將系爭土地全部占用，上訴人爰基於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將系爭土地上在地上權設定之十一坪（即三十六點三六平方公尺）外無權占用部分之建物拆除，並將土地返還上訴人。
（二）又被上訴人係依系爭買賣契約之法律關係，占有系爭土地，而依該買賣契約第二條「該不動產由民國四十九年第三期以降係歸承買人收租納課，但截止民國四十八年第貳期以前地租、水租及其他諸公課等應由出賣人完納與承買人無干是實此照」之約定，系爭房地所有稅賦自買賣契約簽訂以降，均應由被上訴人負擔，惟實際上自買賣契約簽訂後，均由郭楊茂水及其繼承人即上訴人完納，被上訴人顯係無法律上原因，而受有免除稅賦負擔之利益，致上訴人受有損害，爰另依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益，其不當得利以相當於地上權十一坪之租金價值以每年五百零六元加計年息百分之五計算，合計四十年共計二萬一千八百十六元；又地價稅金部份以八十六年公告地價稅每平方公尺三千九百元計，每年應負擔金額為二萬一千八百十六元，四十年計八萬七千二百六十四元，上二項合計十萬八千五百十六元應由被上訴人連帶負擔，三人各應負擔三萬六千一百七十二元。
（三）被上訴人確於地上權設定範圍之三十六點三六平方公尺外，另有占用系爭土地其他部分，並經宜蘭縣政府查報為違建，將擇期排定日期執行拆除在案，而宜蘭縣政府八十八年七月九日八八府建管字第七四０五四號函並明確指出違建範圍為八平方公尺，故本件並無再次測量之必要。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出系爭土地登記謄本、宜蘭縣稅捐稽徵處八十六年期地價稅轉帳繳納證明、七十八年地價稅繳款書、宜蘭縣宜蘭市公所八十八年七月二日八八市工字第一二一五四號函、違章建築查報單、宜蘭縣政府八十八年七月九日八八府建管字第七四０五四號函各一件。
乙、被上訴人乙○○、甲○○方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：本件業經判決確定，且否認另有增建。
三、證據：爰用原審之立證方法。
丙、被上訴人丙○○方面：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院七十一年度訴字第五八六號、臺灣高等法院七十一年上字第三五五六號塗銷地上權等事件案卷。
理由
一、本件被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張於四十九年間，上訴人之父郭楊茂水與被上訴人之父王金坤，曾就郭茂水所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段二三四之七二地號之系爭土地訂有土地買賣預約書，惟嗣王金坤違約，僅支付其中三千元之訂金，故嗣僅於五十二年五月十一日就系爭土地中之十一坪即三十六點三六平方公尺部分設定不定期地上權予王金坤。嗣上訴人與被上訴人分別繼承郭楊茂水與王金坤之權利。惟系爭土地總面積為六十五平方公尺，被上訴人對於其餘二十八點六四平方公尺並無使用權，詎被上訴人竟將系爭土地全部占用，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將系爭土地上在地上權設定之十一坪即三十六點三六平方公尺外無權占用部分之建物拆除，並將土地返還上訴人。又依系爭買賣契約第二條「該不動產由民國四十九年第三期以降係歸承買人收租納課，但截止民國四十八年第貳期以前地租、水租及其他諸公課等應由出賣人完納與承買人無干是實此照」之約定，系爭房地所有稅賦自買賣契約簽訂以降，均應由被上訴人負擔，惟實際上自買賣契約簽訂後，均由郭楊茂水及其繼承人即上訴人完納，被上訴人顯係無法律上原因，而受有免除地上權十一坪部分稅賦負擔之利益，致上訴人受有同額損害，爰另依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益，共計十萬八千五百十六元應由被上訴人連帶負擔，三人各應負擔三萬六千一百七十二元。並稱被上訴人無權占用部分，業經宜蘭縣政府查報為違建，將擇期排定日期執行拆除在案，而宜蘭縣政府八十八年七月九日八八府建管字第七四０五四號函並明確指出違建範圍為八平方公尺，故無再次測量之必要。被告乙○○、甲○○則以本件業經判決確定，並否認有再增建等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造之父郭楊茂水、王金坤曾於四十九年間，就系爭土地訂有土地買賣預約書，惟嗣因故未將土地所有權移轉予被上訴人，而僅就系爭土地中十一坪即三十六點三六坪部分於五十二年五月十一日設定不定期地上權予被上訴人之父郭楊茂水與被上訴人之父王金坤，嗣兩造分別繼承系爭土地之所有權及地上權之事實，有上訴人提出之土地謄本及買賣預約書各一件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖另主張被上訴人就系爭土地除地上權設定範圍之三十六點三六平方公尺以外部分並無占有權源，卻將面積為六十五平方公尺之系爭土地全部蓋滿建物，故就其餘二十八點六四平方公尺部分即屬無權占有，乃訴請被上訴人將此部分土地上之建物拆除云云。惟查：
（一）按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。民事訴訟法第四百條定有明文。本件上訴人前曾以被上訴人為被告，起訴請求塗銷本件系爭土地上所設定之權利範圍為十一坪之地上權，並請求被告將使用逾十一坪之範圍之十三坪部分返還原告，嗣經本院七十一年度訴字第五八六號及臺灣高等法院七十一年上字第三五五六號判決確定，認原告即本件上訴人訴請被告即本件被上訴人塗銷地上權及逾十一坪部分之十三坪返還上訴人均屬無理由，而駁回上訴人之請求，有上開二判決在卷，並經本院調閱該二案卷查明屬實。而查上開判決認定被上訴人除地上權部分外，被上訴人尚有十三坪（即四十二點九七平方公尺）之面積非無權占有，已逾上訴人起訴請求之二十八點六四平方公尺（此參諸系爭土地登記謄本、宜蘭地政事務七十一年八月二十七日七十一宜地二乙字第五０四五號函及同所八十八年六月二十八日八八宜地二（９）字第０六五一二號函所附前後二份複丈成果圖所示，應係因系爭土地嗣因分割出同小段二三四之八四及二三四之八五等二地號土地，致系爭土地總面積減少而致。）。故本件上訴人本於所有權，所為被上訴人應將逾地上權範圍十一坪即三十六點三六平方公尺外之二十八點六四平方公尺部分地上建物拆除，將土地返還上訴人之請求，顯為上開確定終局判決既判力所及，上訴人就同一法律關係更行起訴，顯不合法。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而土地所有人請求無權占有人將無權占有部分之土地上建物拆除，並返還土地，首應就主張占有人應拆除之建物之面積、位置，為相當之舉證，並由地政機關為實地勘測後，方可確定其請求之範圍。本件上訴人雖一再主張被上訴人就系爭土地有無權占有之情事，然其於原審法官於八十八年五月十七日至現場履勘測量時，因上訴人僅繳納指界費用，無法進行測量；於同年六月九日第二次履勘，亦僅得依上訴人指界，測繪地上權範圍十一坪部分，均製有勘驗筆錄在卷；故嗣宜蘭地政事務所八十八年六月二十八日八八宜地二（９）字第０六五一二號函所附複丈成果圖，僅測繪出十一坪地上權範圍部分，並未繪測出上訴人所主張被上訴人無權占用其他部分之情形；而上訴人於本院行準備程序及言詞辯論期日時，復一再表示不願聲請本院再次前往系爭土地履勘測量，致本院無從確定系爭土地上之占有現況，遑論俾供釐清被上訴人是否於前揭確定判決所及之範圍外，另有無權占有系爭土地之情形。故上訴人之主張，即屬無法證明，自應認其訴為無理由。
（三）上訴人雖另陳稱被上訴人在系爭土地上蓋有八平方公尺之違建，且經查報，將由宜蘭縣政府列管擇期拆除，顯然被上訴人係無權占有云云，固據其提出宜蘭縣宜蘭市公所八十八年七月二日八八市工字第一二一五四號函、違章建築查報單、宜蘭縣政府八十八年七月九日八八府建管字第七四０五四號函各一件為證。惟按，所謂違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。此觀諸違章建築處理辦法第二條之規定即明。故為建管機關認定為違章建築者，只須未經合法發給執照而建築者，即足當之，然並不涉及建物所有人對於建物所在之土地，是否有合法使用權利之認定。上訴人徒以被上訴人於系爭土地上蓋有八平方公尺之違建，由宜蘭縣政府列管擇期拆除，即認被上訴人無權占有系爭土地云云，顯屬誤會，併此敘明。
（四）上訴人另主張被上訴人返還不當得利部分，其於起訴時係主張被上訴人無權占有系爭土地，故請求相當於租金之不當得利；於本院審理時則以被上訴人繼承地上權十一坪部分之土地上建物，受有該部分相當於租金之不當得利；且依兩造之父所訂立之買賣預約第二條「該不動產由民國四十九年第壹期以降係歸承買人收租納課，但截止民國四十八年第貳期以前地租、水租及其他諸公課等應由出賣人完納與承買人無干是實此照」之約定，系爭房地所有稅賦自買賣契約簽訂以降，均應由被上訴人負擔，惟實際上自買賣契約簽訂後，均由郭楊茂水及其繼承人即上訴人完納，被上訴人受有免除地價稅之不當得利云云。惟查：
１、本件上訴人無法證明被上訴人無權占有系爭土地，已如前述，故其以無權占有為由請求相當於租金之不當得利，即無理由。
２、再按地上權之設定，原不以有償者為限，無償者亦有之，而本件兩造之父於設定本件不定期地上權時，並無應支付地租之約定，而被上訴人就系爭土地之十一坪部分占有使用，係基於此一未約定地租之不定期地上權，即非無法律上原因而受利益，自無不當得利之可言。
３、又按地價稅之納稅義務人，為土地所有權人、典權人、承領土地之承領人、承墾土地之耕作權人，土地稅法第三條第一項定有明文。本件上訴人既為系爭土地所有權人，依上開土地稅法之規定，即為納稅義務人，被上訴人非納稅義務人，不因上訴人繳納系爭土地之地價稅而受有利益；上訴人繳納系爭土地地價稅之行為，係為履行稅法上之義務，亦不得謂受有損害，上訴人以此主張被上訴人應返還所受利益，亦無理由。至於上訴人主張兩造之父所訂土地買賣預約中第二條約定，被上訴人應負擔四十九年第三期以降之稅捐，故請求返還四十年來之上訴人與其父所繳納之地價稅一節，因上訴人係主張不當得利之利益返還請求權，而上訴人此項請求應係基於契約所生之權利，被上訴人若未依約履行，亦僅發生被上訴人如何依債務不履行之規定，主張其權利之問題，被上訴人不履行債務時，其債務並不能因此免除，自無受有利益之可言，尚難謂上訴人因被上訴人之受利益致受損害。故上訴人以此請求，亦屬無據。
五、是綜右所論，本件上訴人本於所有權人之地位，起訴主張被上訴人無權占有系爭土地中除三十六點三六平方公尺即十一坪地上權部分外之土地，並應將其上建物拆除將土地返還上訴人，為無理由，不應准許；其依不當得利之法律關係，主張被上訴人應返還所受不當利益，亦無理由，均應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審關於上訴人起訴請求被上訴人應返還不當得利部分，認屬已為本院七十一年度訴字第五八六號及臺灣高等法院七十一年上字第三五五六號拆屋還地等案件之終局確定判決既判力所及，而駁回上訴人之請求，然查於上開案件中，該案原告即本件上訴人所為金錢給付之請求部分，係基於情事變更原則請求該案被告即本件被上訴人給付租金，與本件上訴人係基於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受之利益，兩者訴訟標的不同，原審認本案關於不當得利之請求部分為上開判決既判力之所及，容有誤會；然經本院審理結果，既亦認上訴人之請求為無理由，故原審駁回上訴人之請求，所持理由雖有不當，惟與上訴人應受敗訴判決之結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執陳詞，聲明廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘主張陳述及所提出之證據，經審酌認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，併予述明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月五日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官周煙平~B法官邱景芬~B法官張軒豪右正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國九十年三月十二日~B法院書記官莊錫聰