裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1106號刑事判決
裁判日期：民國102年02月01日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1106號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告湯蕙瑄上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23346號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○係設址高雄市○○區○○路○○○號之12「家庭理髮店」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，在該店2樓設置3間房間，而與在該店服務之成年女子 黃惠苗 約定，由其提供該店2樓之房間，讓黃惠苗在房間內與男客從事俗稱「全套」之性交易，甲○○則就服務小姐黃惠苗服務之所得與黃惠苗按3比7之比例拆帳，以此方式從中獲取代價。嗣於民國101年8月12日19時許，適有男客 李正義 前往該店消費，黃惠苗即將該店之鐵門拉下鎖上，再引領李正義前往該店2樓之3號房間內，雙方談妥以新臺幣（下同）1,600元之代價從事全套性交易，俟李正義沐浴完畢後，黃惠苗隨即與李正義從事性器接合之性交行為。嗣經警持本院核發之搜索票，於同日19時50分許至上址執行搜索，當場查獲已完成性交易正下樓之男客李正義與服務小姐黃惠苗，並在黃惠苗之皮包內扣得保險套1枚等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦認其係址設高雄市○○區○○路○○○號之12「家庭理髮店」之負責人，自101年8月4日起雇用黃惠苗在店內負責推拿、按摩等工作，被告毋庸另行支付黃惠苗底薪，雙方係就黃惠苗之工作所得以三七拆帳（被告分3成、黃惠苗分7成）方式各取利益，及黃惠苗曾於101年8月12日19時許在該店2樓3號房內，以1,600元之代價與男客李正義從事「全套」性交易行為之事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊店裡主要服務項目是推拿及做臉，該店1樓是客人做臉的休息處所，有1張按摩床，2樓的3間房間是伊的休息處所，沒有供作對外營業用，警方查獲黃惠苗在伊店內從事性交易時，伊人在3樓睡覺，不知黃惠苗有從事性交易，伊並未放任小姐從事性交易行為，也有告知不能有這種不法行為云云。經查：
㈠被告係「家庭理髮店」之負責人，該店2樓共設有編號1至3
之3間房間，被告於101年8月4日起雇用成年女子黃惠苗在店內工作，並與黃惠苗約定按3比7之比例分配黃惠苗之工作所得，被告無庸另行給付黃惠苗底薪，嗣於101年8月12日19時許，適有男客李正義前往該店消費，黃惠苗即將該店之鐵門拉下鎖上，再引領李正義前往該店2樓之3號房間，雙方談妥以1,600元之代價從事全套性交易後，黃惠苗便在該房間內與男客李正義從事性器接合之性交行為，嗣經警方持本院核發之搜索票，於同日19時50分許至「家庭理髮店」執行搜索，當場查獲已完成性交易正下樓之男客李正義與服務小姐黃惠苗，並扣得保險套1枚等物乙節，業經證人李正義於警詢及偵查中、與證人黃惠苗於偵查中均證述明確（警卷第8-11頁、偵卷第15-17頁），復為被告於本院準備程序中坦認在卷（審訴卷第18頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第3-4頁）、「家庭理髮店」現場平面圖2張（聲搜卷第11頁）、「家庭理髮店」外觀及內部陳設、及扣押物品照片共17張（警卷第18-24頁）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡參諸前揭「家庭理髮店」之現場照片及2樓之平面圖顯示，
該店1樓放有按摩床及理髮椅各1張，在按摩床與理髮椅之間並擺有屏風間隔、遮蔽，而該店2樓有3間房間，且各房間之房門上方設有編號等情，有前揭照片及2樓平面圖在卷可憑（聲搜卷第11、13頁、警卷第70頁），是如有人從該店門口往內觀之，會因屏風阻隔視線而無法直接看見1樓之按摩床，而因該張按摩床擺放之位置已具有隱蔽性，足認該店1樓係可提供按摩服務之場所，否則被告實無需特別於1樓放置按摩床，並以屏風阻隔外界的視線。又依證人李正義於偵查中證稱：伊當天經過該理髮店本來想按摩，到店內後由黃惠苗接待，黃惠苗就跟伊說先上去2樓，黃惠苗跟伊說做全套性交易1,600元，伊就說好等語（偵卷第15頁），則在該店1樓已可提供按摩服務、且當時1樓亦並無其他客人在場之情況下，服務小姐黃惠苗卻於李正義進入店內時未先詢問來店之消費目的，隨即請李正義上去2樓3號房內，堪認黃惠苗對於男客李正義進入店內後即有與男客從事性交易之意圖，故在未確認男客是否有意從事性交易之情況下便直接將男客帶上2樓房間內，且本院衡以就服務小姐黃惠苗之立場而言，倘其未事先取得被告之授權同意，在當時被告本人也同在屋內之情況下，豈敢徒冒隨時可能遭被告發現、並予以解雇之風險，擅自與男客李正義達成從事全套性交易之共識，並私自使用該店2樓3號房間作為性交易之場所，足徵被告對於服務小姐黃惠苗使用該店2樓房間作為與男客從事性交易場所一情，確係事先知悉並為其所容許無訛；另佐以「家庭理髮店」之2樓房間房門上方復標有房間編號，業如前述，足認該店2樓之房間確係供營業所用，否則僅供被告自己居住之房間實無特別標示房號之必要，故被告辯稱：2樓房間均供其自己居住之用，均不能提供給小姐使用，其未放任服務小姐從事性交易云云，堪認均屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢再參以該店之店名係「家庭理髮店」，並以該名稱對外懸掛
招牌以招攬生意，有卷附現場照片1張在卷可證（警卷第18頁），而該店既名為「家庭理髮店」，衡情應以提供理髮服務為其主要營業項目，但該店1樓卻僅擺放1張理髮椅，且在理髮椅前方之置物櫃中亦未見擺置理髮相關器具之情，有卷附「家庭理髮店」1樓現場照片1張在卷可憑（警卷第19頁），此顯與一般以理髮為業之理髮店內多會擺設數張理髮椅、並在目視可見、隨手可及之處放置理髮工具以方便拿取之常情有異，是被告經營之「家庭理髮店」是否確有從事理髮服務，實有疑義。又關於該店內負責理髮工作者為何人乙節，被告於本院審理中雖供稱：簡單的理髮服務小姐都會，但沒有幫男客洗頭髮云云（訴字卷第30頁），似謂其本人不負責替客人理髮，而係由該店之服務小姐負責理髮工作，然依證人黃惠苗於偵查中均證稱：伊在店內是做頭部、頸肩及背部按摩等語（偵卷第16頁），並未提及另負責理髮工作，且被告於警詢中亦供述：該店之主要服務項目係推拿及做臉等語（警卷第6頁），並未陳述該店另有從事理髮業務，而與被告前揭供述不符，則服務小姐既不負責理髮工作，而被告自身也不替客人理髮，足見該店內實無可提供理髮服務之人，但被告將該店取名為「家庭理髮店」卻未實際從事理髮業務，其是否有意藉由「家庭理髮店」之店名混淆外界視聽以逃避查緝，即非無疑。退步言，縱如被告於本院審理中供稱：伊在警詢中稱主要營業項目是推拿、做臉係因現在理髮的人很少云云（訴字卷第30頁），但在此明眼人從事按摩服務業已合法之時代，被告針對推拿、做臉、按摩等該店主要營業項目卻均未另於店外放置廣告招牌、或在店門口張貼相關標示以招攬生意，此有該店門口之現場照片2張附卷可參（警卷第19頁、聲搜卷第12頁），而與一般商業經營常態顯然有悖，是此益徵被告經營該店之目的，實際上非為從事推拿、做臉、或按摩等合法營業項目，而是利用「家庭理髮店」之店名及在該店1樓擺設理髮椅等物，以掩護其容留成年女子與他人為性交易之實際營業項目，故足見被告確有容留成年女子在其店內與他人為性交易行為之犯意甚明。
㈣復審以被告經營「家庭理髮店」，主要係依靠店內服務小姐
提供服務後，依據與服務小姐間之拆帳基準從中牟取3成之利益，已詳如前述，堪認「家庭理髮店」之營業模式，係與服務小姐達成採取無底薪之抽成協議，服務小姐為增加收入，除與男客從事一般按摩服務外，另會主動向男客詢問是否從事「半套」或「全套」之性交易，由被告提供房間等設備供小姐與男客從事性交易，而服務小姐則投客人所好，藉由從事「全套」性交易等方式，向客人收取較高之費用，以達到雙方互蒙其利之目的；換言之，被告係藉由經營「家庭理髮店」而提供場地，變相容留服務小姐黃惠苗與前往消費男客李正義在2樓房間內從事「全套」性交易，以達到賺取服務小姐每次接客抽成之營利目的；從而，被告容留成年女子與他人為性交行為之營利意圖，應可認定。至證人黃惠苗固於偵查中證稱：老闆娘即被告不知道伊與客人從事全套性交易，是伊自己做云云（偵卷第17頁），然倘黃惠苗其未事先徵得被告之同意，其豈敢在隨時可能遭被告發現之狀況下，恣意將男客帶往2樓房間從事性交易，已如前述，是證人黃惠苗之所述顯與一般常情相悖，堪認證人黃惠苗證稱被告不知情云云，僅係為被告脫罪之詞，尚難憑採，附此敘明。
㈤從而，被告前揭所辯，俱屬事後卸責之詞不足採信，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（最高法院96年度台上字第707號判決意旨參考）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營「家庭理髮店」之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留性交之行為並居中謀利，敗壞社會善良風氣，另衡以被告犯罪後之態度、手段、國中畢業之智識程度、家境貧窮之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌前揭犯罪情狀，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。至扣案之保險套1個為黃惠苗所有等情，業據證人黃惠苗證述明確（警卷第15頁）；另依證人黃惠苗於警詢中證稱：
伊為李正義服務的錢尚未給老闆即被告等語（警卷第14頁），足認員警在1樓櫃臺內扣案之1,500元與本案並無關連性；又扣案之帳冊1本，業經被告否認為其所有（訴字卷第28頁），卷內復查無其他積極證據足認係被告犯本案所用之物，是前揭扣案物品爰均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自101年8月4日起至同年月12日19時前
（即排除前揭業已認定，101年8月12日黃惠苗與李正義為性交易以外之行為），擔任「家庭理髮店」負責人，基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯意，雇用女服務生黃惠苗於該店內從事性交易之工作，並於店內設置包廂，容留不特定男客在包廂內與女服務生從事俗稱「全套」（陰道性交）之性交易，並由女服務生向男客收取每次1,600元之全套性交易費用，從中分得百分之30之營業利益。
因認被告此部分涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪嫌，並應與前揭已論罪部分成立集合犯，以一罪論處。
㈡按「刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實
行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而兒童及少年性交易防制條例第23條原第3項係屬其第2項之常業犯之規定；刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。」（參考最高法院99年度台上字第6215號、100年度台上字第4161號判決意旨）。是揆之前揭最高法院判決意旨，縱使認定被告自101年8月4日起迄至同年月12日19時前之期間內，曾多次容留成年女子在該店內從事性交行為，除有足資認定屬接續犯之情況外，均應予分論併罰，故公訴意旨認應論以集合犯一節，尚難採取。
㈢又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。而查被告固於警詢中坦認自101年8月4日起即擔任「家庭理髮店」之負責人，並雇用服務小姐黃惠苗在店內工作等情，已如前述，然公訴意旨並未於起訴書犯罪事實中載明被告於此期間內，容留成年女子與他人為性交易行為之明確時間及次數，亦未提出相關證據以資佐證，有全卷資料可憑，尚難僅因被告曾於前揭時點容留服務小姐黃惠苗在「家庭理髮店」內與男客從事性交易，即遽認被告自聘請黃惠苗之日起即曾多次容留黃惠苗在該店內從事性交易行為，是被告此部分犯行自難認定，本應為無罪之諭知，惟因檢察官既認此部分與前開論罪部分，具有集合犯之實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年2月1日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林記弘法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月4日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條全文中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。