裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第15號刑事裁定
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第15號抗告人即被告 許琴英 上列抗告人因聲請迴避案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年11月24日裁定（105年度聲字第4375號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即被告許琴英（下稱抗告人）抗告意旨略以：
（一）本案承審法官黃佳琪於「102年11月15日」職權調查監聽卷宗，並於「102年12月11日」調得所有監聽卷證，直至「105年7月22日」通知抗告人辯護人予以閱覽止，其間有近三年之審理期間，在此期間：⒈承審法官黃佳琪未將職權調查之卷宗併卷，供抗告人閱覽。⒉承審法官黃佳琪從未向抗告人通知揭示此一調查結果，使抗告人有任何閱覽之機會。⒊承審法官黃佳琪甚面對抗告人之辯護人要求查明究係有監聽卷證存在時，甚閃躲支吾不敢正面告知渠已依職權調卷之事實。在在彰顯，本案檢方起訴抗告人涉罪，幾以監聽所得為唯一事證，但承審法官卻手握檢方起訴指謫抗告人之不利監聽事證長達近三年，卻沈默不告知抗告人卷證之存在，不供抗告人予以閱覽，等同徹底剝奪抗告人之防禦權，本案審判自無公平，偏頗之嚴重令人匪夷。
（二）抗告人之辯護人早在「102年10月25日」即具狀要求閱本案監聽卷證內容，不容曲解。原裁定指謫抗告人辯護人直至105年間方才要求查閱本案監聽卷證，且爭執監聽程序合法與否云云，惟此一認定，悖離事實，因：⒈「102年7月23日」抗告人辯護人已以答辯（一）狀主張本案監聽譯文無證據能力。⒉「102年10月25日」抗告人辯護人再以答辯（二）狀主張本案監聽之全譯文下落不明，全案卷證資料均未見本案監聽全譯文之存在，其究係存於何處？且究係是否存在？⒊在本案起訴證據遭抗告人爭執無證據能力，且主張全案卷證資料皆未見證據全貌存在時，承審法官本應依法調查，正因前揭抗告人書狀之爭執，承審法官遂才於同年11月15日進行監聽全譯文查證，調閱本案監聽卷證，職是，原裁定指謫抗告人未爭執監聽程序之合法，顯悖離事實，承審法官明知抗告人要求查閱監聽全譯文，卻刻意沈默未予告知揭示此一證據之存在，未審先判，偏頗不公，昭然若揭，為此懇請鈞院詳查，廢棄原裁定，賜准抗告聲請云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。惟當事人如已就該案件有所聲明或陳述，除聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者外，即不得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條、第19條第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第18條第2款規定，當事人得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，或須法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院70年度臺抗字第174號裁定意旨參照）。
三、經查，本件抗告人以原審法院102年度訴字第1338號案件之受命法官黃佳琪法官及審判長李雅俐法官，未供抗告人許琴英閱覽本案監聽卷證前，即未審先判，作出監聽合法之裁定，違法強硬剝奪被告訴訟防禦權為由，聲請受命法官黃佳琪法官與審判長李雅俐法官迴避。而原審就本件聲請法官迴避之事由，已進行調查並說明如下：
（一）受命法官黃佳琪法官於102年8月30日函請臺灣臺中地方法院檢察署檢送門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察書，以及上開3門號之全部監聽譯文後，臺灣臺中地方法院檢察署即於102年9月5日以中檢秀裳99偵續字394字第087801號函覆：全部監聽譯文詳如本署101年度監字第186、271號卷等語，並以原審法院101年聲監字第1186號、101年聲監續字第1364、1544、1707、1867號卷、101年聲監字第1846號卷、101年聲監續字第1942號等通訊監察書為該函文之附件一。受命法官黃佳琪法官因而於102年11月15日以進行單批示調取上開函附通訊監察書所示之原審法院7宗監聽卷宗，並於102年12月11日向原審法院檔案室調得上開監聽卷宗，此有上開函文及調還卷紀錄查詢結果明細、調卷單等（見原審卷第118、119至128、140、260頁反面至263頁正面）在卷可稽。
（二）嗣受命法官黃佳琪法官於105年2月24日審理中，欲提示臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第394號偵查卷卷十八第56頁之通訊監察譯文以訊問證人時，因被告之選任辯護人 陳麗增 律師（下稱陳麗增律師）隨即表示：伊曾請求法院調閱所有的監聽光碟，要來比對譯文的來龍去脈，到底真實的內容為何；要爭執的不只是譯文的正確性，而是說當天到底是跟誰通話，通話的對象是否就是他，然後這個通話的過程、通話的時間、通話的前後順序有無被節錄、倒置等語（見原審卷第165頁反面、166頁反面），審判長李雅俐遂諭知：庭後將評議是否有先行勘驗通訊監察譯文之必要及是否由受命法官以準備程序的方式先行釐清等語（見原審卷第214頁正反面）。受命法官黃佳琪法官因而於105年3月18日準備程序中，諭知進行勘驗監聽光碟，惟因陳麗增律師當庭提出刑事陳明暨調查證據聲請（三）狀，聲請調閱本案9宗監聽卷證（見原審卷第216頁反面至220頁正面），受命法官黃佳琪法官乃諭知：陳律師請求的部分會經合議庭評議結果決定等語（見原審卷第232頁正反面），因陳麗增律師復另爭執本案通訊監察之合法性，檢察官則主張本案監聽程序合法，受命法官黃佳琪法官遂諭知：本案監聽是否合法，尚須由合議庭來認定是否採為判決之證據等語，並告知：監聽到底合不合法，這部分會聽雙方的意見之後，判決書會交代說，到底這個監聽是不是合法的，如果不合法，判決當然就不會採為證據；本案通訊監察有法官核發之通訊監察書，形式上已經合法；伊並沒有說監察程序合法，伊說形式上等語（見原審卷第236頁正面、238頁正面、240頁正面），以及請所有當事人對此表示意見後，隨即結束該次準備程序，故該次準備程序並未進行監聽錄音光碟之勘驗，此有該次準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第220頁反面至246頁正面）。審判長李雅俐亦於105年3月23日審理程序中諭知：因辯護人對於通訊監察之合法性有所質疑，原審法院會先行自通訊監察卷內影印出上開門號及期間，包含其監察理由附表之完整通訊監察書附在原審卷內，並於聽取檢察官及辯護人之意見後，由合議庭評議而為後續之處理等語（見原審卷第339頁正反面）。
（三）嗣於105年7月22日，受命法官黃佳琪法官發函准予陳麗增律師閱覽本案9宗監聽卷證，並於105年8月19日發函准予陳麗增律師得將上開閱卷資料提供給被告閱覽（見原審卷第346至348頁），陳麗增律師於105年9月間閱覽本案9宗監聽卷證後，即於105年9月23日提出刑事調查監聽證據能力聲請狀，聲請法院先調查本案通訊監察錄音之證據能力，而不得逕行為內容之勘驗（見原審卷第350至352頁）。
因此，審判長李雅俐法官遂於105年10月12日審理程序中先諭知：承辦法官已就通訊保障及監察法予以審核，故初步認為通訊監察書具有證據能力，且依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第136點第4款規定，如須進行實質上之調查始能認定有無證據能力者，因準備程序不進行實質性之調查，故應留待審判期日由法院調查認定之，所以希望可以先行勘驗卷內與被告被訴事實可能有關之通訊監察譯文後，待勘驗結果再行判斷勘驗之通訊監察譯文是否具有證據能力等語，並於聽取當事人之意見後，始於該次審理程序中勘驗相關監聽錄音光碟，此有該次審理筆錄在卷為憑（見原審卷第264至314頁）。
（四）由上開審判過程可知，本案係因陳麗增律師於105年2月24日審理程序中，要求調閱本案所有監聽光碟，以確認譯文之正確性及通話之前後順序、有無被節錄或倒置等情形，合議庭始評議由受命法官黃佳琪法官於105年3月18日就監聽錄音光碟進行勘驗，惟因當日陳麗增律師另具狀要求閱覽本案9宗監聽卷證及爭執本案通訊監察之合法性，受命法官黃佳琪法官乃諭知：閱卷部分須經合議庭評議決定，而本案通訊監察是否合法，亦須由合議庭評議，此將於判決內交代，若監聽不合法，判決當然就不會採為證據等語。可見受命法官黃佳琪法官於105年3月18日準備程序中，僅表示本案監聽已有原審法院法官核發之通訊監察書，故形式上合法，至於本案通訊監察程序是否合法，將由合議庭評議後於判決內交代等語，其並未逕為本案監聽程序合法之裁定，亦未進行監聽錄音光碟之勘驗。且就陳麗增律師當庭遞狀聲請閱覽本案9宗監聽卷證部分，受命法官黃佳琪法官亦僅表示：此部分將由合議庭評議結果決定等語，並未有聲請人所指拒絕提供被告或其辯護人陳麗增律師閱覽之情形。且受命法官黃佳琪法官嗣於105年7月22日、8月19日分別發函准予陳麗增律師閱覽本案9宗監聽卷宗及准予將閱得之資料提供予被告閱覽，陳麗增律師亦已於105年9月間閱覽完畢，足認被告之防禦權及其辯護人之閱卷權已受保障，並未有遭剝奪之情形。
（五）至審判長李雅俐法官於105年2月24日審理時告知：即使沒有證據能力的東西，法定並沒有排除不能提示給證人予以調查，比如是審判外的書證，我們只要傳喚製作者到庭，像警察的職務報告讓製作者當庭這是出於他本人所製作而且內容真實，這也是一個調查的方法，所以我們認為這樣的調查並沒有不適當，還是予以重申等語（見原審卷第167頁反面）後，請受命法官繼續提示卷附通訊監察譯文訊問證人，亦僅係表達縱為無證據能力之證據，仍可於審判中提示用以彈劾證人證詞之憑信性，並非裁定該經提示之監聽譯文具有證據能力，更非因此等同於認定本案監聽程序合法。再觀諸本案審判過程，無論於準備程序或審理時，受命法官黃佳琪法官及審判長李雅俐法官均有給予被告及其辯護人陳麗增律師充分表達意見之機會，被告亦陳稱其與原審法院法官無任何糾紛、糾葛等語在卷（見原審卷第278頁正面），實難認受命法官黃佳琪官法官或審判長李雅俐法官執行職務有何偏頗之虞。
（六）綜上所述，本件聲請人提出之聲請法官迴避事由，與法定聲請迴避事由不符，亦乏具體事證使一般通常之人合理懷疑承審之審判長李雅俐法官、受命法官黃佳琪法官於執行職務有何偏頗之虞，尚難僅因聲請人主觀之臆斷，即遽認承審法官有何不公平情事而構成迴避之原因。本件聲請，難認有理由，應予駁回等情甚詳。經核原審前開論述並無悖於法理，亦係依據卷證資料逐一指駁，難認有何違法不當之可言，所為駁回聲請之裁定，並無不合，應予維持。
（七）抗告人雖執前詞提起本件抗告，惟本案相關監聽卷宗業經受命法官黃佳琪法官於102年11月15日以進行單批示調取等情，已如前述，該進行單既附於卷內，抗告人之辯護人於閱卷時自可得知，抗告意旨以受命法官未主動揭示、告知上情，認為受命法官剝奪抗告人之防禦權云云，實無可採。又抗告意旨所稱其辯護人於「102年7月23日」、「102年10月25日」所提出之答辯（一）、（二）二份書狀，或係質疑本案監聽譯文之證據能力，或係質疑該監聽譯文之存在，既非係聲請調查證據，更非聲請閱覽卷宗、證物，且卷內亦無其他資料足認本件有何拒絕提供抗告人或其辯護人陳麗增律師閱覽之情形。抗告意旨以前詞指摘受命法官明知抗告人要求查閱監聽全譯文，卻刻意沈默未予告知揭示此一證據之存在云云，顯屬無據，亦無可採。
四、綜上，本件抗告人聲請法官迴避，既與法定聲請迴避事由不符，亦無具體事證足認承審法官執行職務有偏頗之虞，則原審以抗告人所請並無理由而駁回其聲請，於法並無不合。抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，核係置原裁定明白論述於不顧，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國106年1月25日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官吳姁穗中華民國106年1月25日