裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第713號刑事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第713號上訴人甲○○即被告
（現於台灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴緝字第8號中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2063號、移送併辦案號：95年度毒偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國87年7月30日釋放，並先由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於87年7月25日以87年度偵字第4546號為不起訴處分確定。惟其不知警惕，旋又於88年間施用毒品，為法院裁定送強制戒治，期間其因戒治情形良好，於89年7月12日停止戒治釋放，然於91年5月8日其停止戒治之戒定即遭撤銷，再返回戒治所執行殘期，迄91年11月23日始執行完畢釋放。
二、甲○○又曾因施用毒品罪，於89年10月30日經本院以89年度上訴字第977號判決判處有期徒刑1年2月確定；復於91年7月22日，另犯毒品罪，為原審法院以91年度易緝字50號判決判處有期徒刑6月確定，上開兩判決，經裁定應合併執行有期徒刑1年7月，於93年6月2日執行完畢。然甲○○仍不知悔改，竟又於前開強制戒治完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，於94年7月5日12時許在屏東縣屏東市鵬程里光大3巷133號住處房間內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣自94年11月間某日起至95年1月19日22時止，又承前概括犯意，在屏東縣麟洛鄉某加油站女廁所內等地，以針筒注射方式及以約每天施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次；嗣先於94年7月5日16時30分許，在屏東縣竹田鄉屏東監獄後方之產業道路，因形跡可疑遭警攔檢盤查，甲○○因恐施用毒品事跡敗露，情急之下乃將其持有之海洛因毒品1包吞入腹中（無法扣案），後經警帶回警局採尿送驗查獲；復於95年1月20日18時15分，在屏東縣屏東市○○○路與永興巷口旁，為警見其形跡可疑趨前盤查,經其同意後採尿送驗而查獲。
三、案經屏東縣警察局屏東分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱,且其兩度為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應無誤，此有屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表2紙、採尿同意書2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2分附卷供憑，足認被告之自白核與事實相符；又被告前因施用毒品案件,經法院裁定送強制戒治至91年11月23日執行完畢釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第一級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告甲○○施用海洛因之所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，其多次持有海洛因後進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪，並加重其刑；又刑法業於94年2月2日經修正公佈，於95年7月1日施行，新法刪除第56條關於連續犯之規定，被告所犯本罪在該法公佈施行前，依修正後該法第2條第1項前段從舊從輕原則，自以修正前之舊法（即適用連續犯）較有利於被告。又被告曾因施用毒品罪，於89年10月30日經本院以89年度上訴字第
977號判決判處有期徒刑1年2月確定；復於91年7月22日，另犯毒品罪，為原審法院以91年度易緝字50號判決判處有期徒刑6月確定，上開兩判決，經裁定應合併執行有期徒刑1年7月，於93年6月2日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯（新舊法均同），應依法加重其刑，且依法遞加之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法業於94年2月2日經修正公佈，於95年7月1日施行，新法刪除第56條關於連續犯之規定，被告所犯本罪在該法公佈施行前，依修正後該法第2條第1項前段從舊從輕原則，自以修正前之舊法較有利於被告，原審未及為新、舊法之比較適用，尚有未合；被告上訴意旨，雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例等犯罪前科）,經觀察勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒品，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年7月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月4日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑。