臺灣高等法院臺南分院98年度上更(一)字第332號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第332號刑事判決

裁判日期：民國99年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第332號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第185號中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5250號、98年度偵字第888、966號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月。扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第443號分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。又因竊盜案件，經同院以94年度簡上字第243號判處有期徒刑10月確定。上開案件，嗣經同院以94年度聲字第1566號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定。於民國95年9月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄95年11月5日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悔改，97年10月12日10時許，適有 楊桂霖 至甲○○上開住處，向甲○○表示欲購買第一級毒品海洛因，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，以新台幣（下同）500元之價格，販賣實際數量不詳之第1級毒品海洛因1包予楊桂霖，並向楊桂霖收得500元，嗣楊桂霖於同日中午11時55分許，○○○鄉○○村○○○○道路為警查獲其非法持有該包毒品海洛因，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官令警帶同楊桂霖追查毒品來源，而於97年10月12日19時20分許，在甲○○上開住處，經其同意搜索後，在上址扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、本件證人楊桂霖於在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、本案卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表雖屬上開文書製作人等於審判外之書面供述，惟因被告及公訴人均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前開證人於審判外之言詞、書面陳述，得為證據。
三、法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月14日調科壹字第09723042770號鑑定書，及行政院衛生署草屯療養院97年11月19日草療鑑字第0971100097號鑑定書，均係各該局、院依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定，無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，皆得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因予楊桂霖之犯行，辯稱：伊於97年10月12日當天並未見過楊桂霖，且楊桂霖有精神疾病，說詞反覆不可信，警方當日搜索亦未搜到楊桂霖所稱購買毒品之價金500元云云。
二、經查：
㈠、楊桂霖確於97年10月12日上午，至被告家中以500元之價格向被告購得海洛因1包，業據楊桂霖於原審證述：「（你有跟他「即被告」買過毒品嗎？）我從台北回來，他們有自已用，我跟他拿了一些」、「有啦，我500有拿給他」、「（你有帶警察去你買毒品海洛因那個人的地方嗎？）有」、「（所以你在警察局說你買毒品的人，對象就是甲○○嗎？）對」等語明確（原審卷第158至161頁），即被告於原審提訊楊桂霖與被告對質時，被告亦供稱：「（對於楊桂霖陳述有無意見？）沒有」、「（你確實有販毒？）他（即楊桂霖）要找我拿‥‥」等語（聲羈卷第8頁），亦自承楊桂霖有去找伊拿毒品等情，再楊桂霖於同日上午11時55分許，在丘厝產業道路為警盤查，雖將海洛因丟棄路旁草堆，仍為警查扣等情，亦有扣押物品目錄表、楊桂霖丟棄毒品之現場照片可憑，再楊桂霖為警查扣之該包粉末經檢驗出海洛因，有行政院衛生署草屯療養院97年11月19日草療鑑字第0971100097號鑑定書1紙（偵卷第151頁）可憑，另楊桂霖經檢察官命警帶同追查毒品來源，而至被告上開住處，經被告同意搜索後，警員即在被告房間床墊下查扣如附表編號2所示之12包海洛因，該12包粉末，亦經檢驗均含有海洛因成分（合計淨重
1.05公克，空包裝總重2.92公克，純度15.05%，純質淨重
0.16公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月14日調科壹字第09723042770號鑑定書1紙（偵卷第33頁）可憑，此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表卷可考，足見證人楊桂霖證述於查獲當日有向被告購入海洛因等情，當屬實情。
㈡、至於楊桂霖雖於偵查供稱：「毒品係住在雲林縣四湖鄉往臺西鄉○○○鎮○○○○路某加油站附近之「 阿興 」拿給 伊施 用」云云，惟楊桂霖嗣已於偵查坦承「阿興」係伊所虛構，伊確實向被告購買海洛因，且被告亦坦承楊桂霖有去找伊拿毒品等情，均已如前所述，而楊桂霖因上揭供述而觸犯偽證罪，亦經原審判處偽證罪刑確定，楊桂霖供稱向「阿興」拿毒品云云，自非真實，不足採為被告有利之證據。
㈢、楊桂霖於原審另稱：「伊拿錢給被告甲○○，被告甲○○並未收受。」云云，惟證人楊桂霖當庭亦同時證稱，伊並不認識被告甲○○，亦不知其姓名，被告甲○○之住處是聽人家講的等語（原審卷第158、159頁），被告於原審亦「我不認識楊桂霖，我要看到本人才知道」，且「與楊桂霖間並無仇怨」一節，亦為其不爭執之事項（本院準備程序筆錄）。則楊桂霖與被告間應僅為交易毒品之關係，而販賣毒品刑責非輕，楊桂霖既與被告間毫無仇隙，若被告係無償送海洛因與楊桂霖，楊桂霖應無誣陷被告有收錢之理，而海洛因交易價格昂貴，被告與楊桂霖交情非深，亦無無故將海洛因贈與楊桂霖之可能，從而楊桂霖所述被告並未收受金錢云云，無非為被告脫免之詞，不足採信。另楊桂霖係於當日上午前往被告家中向被告購買毒品，而警方係於同日下午19時20分始至被告家中，期間相距非短，被告自有可能處分該500元，則警方未查扣該500元，亦不能作為被告有利之證據。
㈣、末查，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。本件被告否認有販毒犯行，本院無法由其販入價格、販出毒品數量作為是否高價賣出之比較，惟被告自承1天要用4、5包海洛因，其在鄉下幫忙種田，收入不太好等情（聲羈卷第8頁），顯見其因施用毒品花費不少，而被告與楊桂霖間並非至親或深交之關係，其交易1包500元尚與本院依職權所知悉之一般市價並無太大差距，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或轉售，故其倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，斷無甘冒重典之道理，是其主觀上具有營利之意圖，亦可認定，綜上所述，被告如附表所示販賣第1級毒品之犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
㈤、另被告於本院審理中，以證人楊桂霖供詞反覆，有精神疾病為由再聲請詰問證人楊桂霖，惟證人楊桂霖於原審業已到庭踐行交亙詰問，且楊桂霖所為應答均與問題切合，其供反覆無非是在「據實指證」及「坦護被告」二者間游移不定，殊無再行詰問之必要，另辯護人聲請查驗楊桂霖與被告家中所扣得之海洛因是否成分相同，惟被告並未供稱係以與其家中被扣之同批海洛因出售與楊桂霖，況該包海洛因業經執行檢察官於98年2月16日處分諭知沒收燒燬，有進行單可憑，本院已無從再為調查，附此敘明。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5月20日修正公布（同年22日生效），其中第4條第1項將罰金刑由1,000萬元提高為2,000萬元，經比較新舊法，以被告行為時法對被告有利，自應適用之。按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，核被告販賣海洛因予楊桂霖，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告販賣第1級毒品海洛因前持有第1級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○販賣毒品海洛因僅賣予楊桂霖1人，販賣次數僅有1次，犯罪所得亦僅500元，次數不多、所得並非龐大，被告甲○○之犯罪手段、情節尚無集團性之情形，與大量販賣第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，是以被告甲○○販賣海洛因犯行情節而論，惡性尚非重大。且證人楊桂霖原即有施用毒品習慣，又係其主動至被告甲○○家中向被告甲○○購買毒品，並非被告甲○○為圖利而引誘其施用，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告甲○○販賣第一級毒品罪，減輕其刑。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告基於營利之意圖及販賣第1級毒品海洛因之犯意，對外購入不詳數量之海洛因；且於97年8月30日19時21分許，接獲 林昆德 以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打至被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，向被告甲○○表示欲購買第1級毒品海洛因事宜後，被告甲○○旋於同日20時許，在雲林縣臺西鄉蔡尾公墓，以500元之價格，販賣實際數量不詳之第1級毒品海洛因予林昆德1次，並向林昆德收取500元。因認被告甲○○此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、公訴人認被告甲○○涉犯販賣第1級毒品罪，無非係以扣案之毒品、證人林昆德於警詢及偵查之證述及其與被告甲○○之通聯紀錄為主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第1級毒品海洛因予林昆德之犯行，辯稱：伊自己有施用毒，97年8月30日19時21分許，證人林昆德只是撥打電話給伊，伊問證人林昆德是否要到伊家中坐，並未販賣第1級毒品海洛因予林昆德等語。辯護人並為被告甲○○辯護稱：本案雖有證人林昆德與被告甲○○通聯紀錄，及扣案12包海洛因，但上開證物並不能作為販賣海洛因之補強證據，無法認定被告甲○○有販賣海洛因之事實等語。
五、經查：
㈠、按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，公訴人起訴被告基於營利之意圖及販賣第1級毒品海洛因之犯意，對外購入不詳數量之海洛因，而於97年6月26日、同月28日販賣予 吳瑞堂 （此部分業經原審判處轉讓第1級毒品罪確定）、於97年8月30日19時21分許，販賣予林昆德（此部分詳如後述），及於97年10月12日販賣予楊桂霖（此部分如前所述），依起訴意旨所載，公訴人顯認被告係於97年6月26日轉讓吳瑞堂之前，即已意圖營利而販入第1級毒品海洛因，而扣案之12包海洛因，被告係於97年10月10日早上11時多許，在麥寮向綽號「 阿發 」之男子所購買，業據被告供明在卷，此外公訴人對於被告究竟自何人購買？販入多少數量？被告當時如何有販賣又營利之意圖，公訴人均未舉證證明，自難認被告有此部分犯行。
㈡、販賣予林昆德部分：
1、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。
2、本件證人林昆德於警詢、原審固陳稱：伊最近1次施用第一級毒品海洛因，係在97年8月30日晚上，到雲林縣臺西鄉蔡尾公墓，向被告甲○○購買500元之第1級毒品海洛因後在伊之住處內施用等語（偵卷第115、116頁），復有證人林昆德指認之嫌犯照片紀錄表在卷足憑（偵卷第118頁）。惟證人林昆德並未遭警搜索並查扣毒品，且林昆德亦未經採尿送驗，除證人林昆德之指述外，無其他足資補強其所證述有向被告購買第1級毒品施用之證據。
3、證人林昆德於97年8月29日起至同年9月8日間，多次持用0000000000號行動電話與被告甲000000000000號行動電話門號彼此通聯等情，有上開行動電話通聯紀錄在卷可考（偵卷第56頁反面至第58頁），固甚明確。惟查，被告甲○○既堅決否認該等通聯與販賣毒品有關，且公訴人復未能提出該等通聯之對話內容以資佐證，而由前開被告甲○○與證人林昆德彼此相識之事實以觀，渠等相互以電話聯絡之原因自不一而足，非必然為毒品交易之聯繫，復參以由卷附通聯紀錄所載內容觀之，被告甲○○與證人林昆德自97年8月29日起至同年9月8日止，聯絡次數逾10通，然起訴書所指證人林昆德向被告甲○○購買毒品之次數，僅有97年8月30日1次，顯見被告甲○○與證人林昆德間亦有以電話聯繫毒品交易以外之事，職是，前開通聯事證，僅能證明起訴意旨所稱被告甲○○與證人林昆德間曾以電話聯繫之事實，而不足以作為證人林昆德證述前揭伊向被告甲○○購買過1次毒品等節真實性之補強證據。
4、綜上所述，本件並無其他補強證據足資證明證人林昆德於警詢、偵訊及本院審理時所為證述為真實，揆諸前開說明，自不能單以其之證述，即遽為被告甲○○此部分有罪之認定。
㈢、從而，本院依檢察官所提出之證據或指出之證明方法，均無法使本院就被告甲○○被訴於不詳時地有販入海洛因，及於上揭時販賣第1級毒品海洛因予林昆德部分產生有罪之確信；此外，復查無其他積極證據以資證明被告甲○○有公訴意旨所指此部分犯行，因公訴人認此部分與前開起訴有罪部分，具有集合犯之關係，屬於裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
六、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查：原判決未及為新舊法之比較，已難謂周延；又公訴人起訴書所載，被告於97年6月26日轉讓吳瑞堂之前，即已意圖營利而販入第1級毒品海洛因部分，原判決未加審理，亦有違誤，被告上訴意旨，否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告販賣第1級毒品部分，既有可議之處，自應予撤銷改判，其定應執行刑部分，亦失所附麗，一併撤銷之。爰審酌被告甲○○前有轉讓禁藥、贓物、竊盜及施用第1級、第2級毒品之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，其本身有施用第1級毒品及第2級毒品之行為，當知該毒品具有成癮性、濫用性及危害性，竟不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不法利益，而起意販賣第1級毒品予楊桂霖，對社會治安造成危害，應予非難，兼衡被告甲○○犯罪之動機、目的、所販賣之數量、及所獲利益均非鉅，暨犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表編號2所示之海洛因12小包，係查獲之第1級毒品，應依同條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。另包裹上開毒品之包裝袋，於物理外觀上與毒品附合而難予析離，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開殘渣袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，應依毒品危害防制條例18條第1項前段規定，與上開海洛因殘渣一併沒收銷燬。被告販賣第一級毒品海洛因所得為500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如附表編號一所示之門號0000000000號行動電話1支，與被告販賣第1級毒品部分，無關連性，勿庸併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，條正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年1月18日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國99年1月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────────────┐│編號│名稱│內容│├──┼──────────┼───────────────────────┤│一│0000000000號行動電話│國際牌手機1支（搭配0000000000號門號），不含││││SIM卡1張。│├──┼──────────┼───────────────────────┤│二│海洛因12包（含包裝袋│合計淨重1.05公克，空包裝總重2.92公克，純度15.0│││12個）│5%，純質淨重0.16公克。│├──┼──────────┼───────────────────────┤│三│0000000000號行動電話│SIM卡1張（申請名義人： 周吳儼 ）│││SIM卡1張││└──┴──────────┴───────────────────────┘