裁判字號：臺灣士林地方法院113年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國113年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決113年度訴字第147號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告胡文申選任辯護人吳誌銘律師（法扶律師）被告 吳佩珊 選任辯護人 陳奕君 律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1606、4189號），本院判決如下：
主文
一、丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號7所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。事實
一、丙○○、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，而為下列行為：㈠丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯
絡，於民國112年3月20日19時54分許，由乙○○以丙○○所有如附表編號7之行動電話與 趙文邦 聯繫約妥毒品數量及交易時間後，丙○○即於同日21時許，在新北市○里區○○○街0巷00號丙○○住處附近之龍形公園，以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣甲基安非他命1公克予趙文邦，並當場收訖價金。
㈡丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年3月2
2日18時20分許，以其所有如附表編號7之行動電話與趙文邦聯繫約妥毒品數量及交易時間後，即於同日22時44分（起訴書誤載為19時54分）許，在新北市○里區○○○街0巷00號丙○○住處附近之龍形公園，以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣甲基安非他命2公克予趙文邦，並當場收訖價金。㈢嗣經警於112年12月26日11時許持本院核發之搜索票前往新北
市○里區○○○街0巷00號執行搜索，當場扣得如附表所示之物而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本案檢察官、被告丙○○、乙○○及其辯護人均於本院審判程序時就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述表示無意見，同意作為證據【本院113年度訴字第147號（下稱本院訴字卷）第185至193頁】，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。
二、至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於偵訊及本院審理中自
白明確【士林地檢署113年度偵字第1606號卷（下稱113偵1606卷）第225、233頁，本院訴字卷第115、185頁】，核與證人趙文邦於警詢及偵訊時之證述【士林地檢署112年度他字第2495號卷（下稱他字卷）第15至21、117至121頁，113偵1606卷第115至130頁】相符，並有趙文邦與暱稱「申」之LINE通訊軟體對話紀錄及帳號擷圖（他字卷第29至31、65至69、71頁）、通聯調閱查詢單（電話號碼：0000000000，用戶名稱丙○○；電話號碼：0000000000，用戶名稱趙文邦）（113偵1606卷第149至175頁）、新北市政府警察局板橋分局112年12月26日於新北市○里區○○○街0巷00號7樓執行搜索【受搜索人：丙○○、乙○○】之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（113偵1606卷第49至55頁）、現場及扣押物品照片（113偵1606卷第97至100頁）、車輛詳細資料報表【牌照號碼：EMF-8638，車主名稱乙○○】（113偵1606卷第177頁）及扣案如附表編號7所示手機可資為憑，足認被告丙○○、乙○○上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密方式而為，
且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院104年度台上字第255號判決意旨參照）。又甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，或隨交易雙方之資力、關係、交易數量等情不同，且獲取利潤方式，未必均係「價差」，或有從中抽取部分毒品之「量差」或稀釋毒品「純度」獲取利潤，自屬當然。查被告丙○○、乙○○所為販賣第二級毒品行為，雖未當場查獲販毒之情況，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，而衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。是審之證人趙文邦除購買毒品外，雙方並無特殊往來情誼，被告丙○○、乙○○倘無從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，焉能甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品交易？況被告丙○○、乙○○均亦自承確有從交給趙文邦之毒品中抽取部分供己施用（113偵1606卷第225、233頁，本院訴字卷第114頁），由此以觀，堪信被告丙○○、乙○○為本案販賣第二級毒品犯行時，確有從中獲利之營利意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告丙○○、乙○○所為如上開事實欄一
所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為如上開事實欄一㈠、㈡所示2次犯行、被告乙○○
所為如上開事實欄一㈠所示1次犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○就上開事實欄一㈠所示犯行，與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告丙○○所為如上開事實欄一㈠、㈡所示2次犯行間，其交易時
間有異，顯係基於各別犯意為之，而係屬數罪，應予分論併罰。
㈣關於刑之減輕事由：
1.依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告丙○○、乙○○既於偵訊及本院審理時均已自白本案犯行，業如前述，而均符合上開規定之減刑要件，爰就被告丙○○所為上開事實欄一㈠、㈡所示2次犯行、被告乙○○所為上開事實欄一㈠所示1次犯行，分別均依本條項規定，予以減輕其刑。
2.依刑法第59條規定減輕其刑部分：⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；而販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，被告雖均因於偵查、審理中自白而有上開減刑事由，然依刑法第65、66條規定，至少亦應處以5年以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵查被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品予他人之行為固應受非難
處罰，然其販賣之對象僅有證人趙文邦1人，販賣次數各為2次、1次，販賣價格為2,500元、5,000元，衡酌其等販賣次數、對象、重量及金額非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，而其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
3.綜上所述，被告丙○○所犯如上開事實欄一㈠、㈡所示2次、被告乙○○所犯如上開事實欄一㈠所示1次之販賣第二級毒品犯行，均有依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之情形，爰均依刑法第70條規定遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○前均有違反
毒品危害防制條例案件經令入勒戒處所觀察勒戒之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等自應深知甲基安非他命為第二級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，卻仍貪圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安非他命予他人，助長他人施用毒品惡習，危害國民健康及社會治安，所為實屬不該，應予非難；惟考量被告丙○○、乙○○犯後均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好；併衡以被告丙○○、乙○○為本案犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品重量、對象、次數、所獲利益等節；暨兼衡被告丙○○於本院審理中自陳係高中肄業之智識程度，未婚，無子女，現於醫院服務；被告乙○○自陳係高中肄業之智識程度，離婚，有1名未成年子女，現從事美容業工作（本院訴字卷第194、195頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；併審酌被告丙○○所犯如上開事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品共2罪，均屬侵害社會法益之罪，且其犯罪時間尚屬緊接，各罪間之獨立性較低，相當之執行刑，應即足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，及達矯治之必要程度，暨考量責罰相當原則等一切情狀，爰定其應執行之刑如主文一所示。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。經查，扣案如附表編號7所示之物，係被告丙○○所有且供本案販賣毒品所用之物，已據被告丙○○供承明確（本院訴字卷第121頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責，最高法院107年度台上字第393號判決意旨同此見解。經查，被告丙○○、乙○○所為如上開事實欄一㈠所示1次、被告丙○○所為如上開事實欄一㈡所示1次之販賣第二級毒品犯行，均係由被告丙○○向證人趙文邦收取2,500元、5,000元之犯罪所得，且被告乙○○未在場等情，業據被告丙○○於偵訊及本院審理時、被告乙○○於警詢及偵訊時供承在卷(113偵1606卷第44、225、231頁，本院訴字卷第114頁），可見上開犯罪所得實際上均係由被告丙○○收受取得，被告乙○○並未取得上開事實欄一㈠所示之犯罪所得2,500元，對之並無任何處分權，亦無證據證明被告乙○○對此曾受實際分配而獲取任何利益，依前揭說明，自不得於被告乙○○本案所涉犯行項下為沒收或追徵之諭知。公訴意旨認應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告乙○○宣告沒收及追徵等語，容有誤會；然因上開犯罪所得2,500元、5,000元雖均未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告丙○○所涉犯行項下予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號1至6、8至10所示之物，因卷內查無證據證
明與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國113年8月27日
刑事第七庭審判長法官李育仁
法官鄭仰博
法官吳佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀元中華民國113年8月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物名稱數量/單位備註1安非他命1包（毛重1.05公克）新北市政府警察局板橋分局板橋所扣押物品目錄表（113偵1606卷第53頁）2一粒眠1包（毛重1.06公克）3安非他命殘渣袋14個4已使用安非他命吸食器（含玻璃球）1個5摻食吸管3支6分裝袋11個7Iphone8手機1支8Sharp手機1支9Iphone12手機1支10已使用安非他命吸食器（含玻璃球已破碎）1個