臺灣高等法院107年度上訴字第2939號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2939號刑事判決

裁判日期：民國107年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2939號上訴人即被告 張建成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國107年8月22日所為107年度審訴緝字第46號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第4544號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張建成基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年10月1日某時（起訴書略載為106年10月2日為警採尿前26小時內之某時），在臺北市文山區某河濱公園，以將海洛因置入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於106年10月2日下午2時35分許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷0號0樓住處查獲，經其同意採集尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、可待因之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、起訴合法性之審查：被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月19日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第10832號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第26號判處有期徒刑8月、2月，應執行有期徒刑9月確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。是被告於初犯施用毒品罪之後，曾經於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，則本件被告施用毒品，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，自應依法訴追處罰。
二、證據能力之判斷：本件認定犯罪事實之證據資料（含被告之供述、文書證據等），檢察官表明均同意得作為本案之證據，而被告於原審準備程序、審理及提起本件上訴時，對於證據能力均無爭執，嗣經本院合法傳喚亦未到庭表示意見，應認亦已同意得作為本案之證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察或原審法官在警詢或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據上訴人即被告於訊問、準備程序及審理時坦承不諱（原審卷第88頁、126頁、131頁），且被告為警查獲後，經其同意採集尿液檢體，送由鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA）進行初驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈海洛因之代謝物即嗎啡、可待因之陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月13日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵卷第7至10頁），足認被告之自白與事實相符，應予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第158號判處有期徒刑7月、7月、4月確定，嗣經同法院以102年度聲字第2035號裁定應執行有期徒刑1年確定，已於103年6月2日縮刑期滿執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒執行完畢，仍未能戒除毒癮，屢犯施用毒品罪，足見戒毒意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，及智識程度、家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑9月。並說明被告施用毒品所用之注射針筒，並未扣案，被告於原審時供稱已經丟棄，查無證據足認仍存在，且非屬違禁物或專供施用毒品之器具，爰不予宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告之前案紀錄與本件施用毒品並無因果關係，應以本次犯行為審酌，為被告最有利之判決；被告前次施用毒品，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第158號判處有期徒刑7月，本件量刑與之相較，不符合比例原則；施用毒品危害自己身心健康，未對他人生命、身體、財產等造成損害，被告於原審認罪，已知悛悔，請從輕量刑云云。惟按：⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害自己健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當之危害性，普為世界各國所嚴禁。我國毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度非輕，被告前已因施用毒品，經觀察、勒戒後獲有不起訴處分之寬典，嗣迭經論罪科刑，其中95年、97年間因施用第一級毒品，已分別量處有期徒刑「10月」確定，均經入監執行完畢，此觀本院被告前案紀錄表所載甚明，詎被告仍不戒除惡習，無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本件施用第一級毒品罪，並構成累犯，依法應加重其刑，則原判決審酌上述一切情狀，量處有期徒刑9月，難認有何過重情事。被告僅憑前案量處有期徒刑7月之個案，泛謂本件量刑違反比例原則云云，洵不足採；⒉法院科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列事項，為科刑輕重之標準，是被告之前案紀錄、品行、素行狀況等，縱與本件犯罪之發生無必然之直接關係，原審於量刑時一併審酌，並無不合；⒊至於上訴意旨提及施用毒品以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等未造成直接損害、犯後坦承犯行等，均經原判決列為量刑審酌事項，並無漏論。此外，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當，其徒憑前詞，請求從輕量刑，難認有理。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蒲心智提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。