裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第151號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告簡文翔選任辯護人廖志堯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第3481號），本院判決如下：
主文簡文翔販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年玖月，扣案之販賣第一級毒品所得財物中華電信股份有限公司3G如意影音卡（門號0000000000號）壹張沒收、含有第一級毒品海洛因殘渣無法析離之殘渣袋壹只沒收銷燬之，未扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含該ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
犯罪事實
一、緣 陳宏源 之妻 簡君曲 於民國101年9月24日11時55分37秒許，以陳宏源持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話撥打簡文翔持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，簡文翔基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先向簡君曲要約販賣海洛因，嗣於同日15時41分許陳宏源以持用之上揭門號行動電話撥打簡文翔持用之上揭門號行動電話，陳宏源先向簡文翔表示欲購買價值新臺幣（下同）300元之海洛因
1包，簡文翔未予承諾，陳宏源又於同日17時1分59秒許以持用之上揭門號行動電話撥打簡文翔持用之上揭門號行動電話變更以預付卡（按即易付卡）1張購買海洛因1包，陳宏源再於同日17時5分59秒許以持用之上揭門號行動電話撥打簡文翔持用之上揭門號行動電話，簡文翔應允以易付卡1張交易海洛因，陳宏源旋即與簡君曲前往南投縣草屯鎮中華電信服務處，以簡君曲名義申辦內有300元通話費之中華電信股份有限公司3G如意影音卡1張（門號：0000000000號、卡號：229123U347830號，下稱易付卡），復於同日17時8分58秒許以持用之上揭門號行動電話撥打簡文翔持用之上揭門號行動電話約定地點進行毒品交易，陳宏源另於同日17時18分38秒以持用之上揭門號行動電話撥打簡文翔持用之上揭門號行動電話告知簡文翔其已至南陽路、復興路口之OK便利商店，嗣於同日17時40分許陳宏源騎乘機車搭載簡君曲至該處與簡文翔見面後，陳宏源騎乘機車搭載簡君曲，簡文翔則另騎乘機車，前往祖祠路星期日夜市停車場（下稱停車場）交易海洛因，適駕駛偵防車之警員 陳智鑌 等人經過，認其等行跡可疑，遂尾隨在後，迨於同日17時50分許，簡文翔在停車場內收受陳宏源交付之該易付卡後，陳宏源持注射針筒抽取所攜帶之裝水罐子內之水，注入簡文翔所攜帶裝有海洛因之夾鏈袋內後，陳宏源正欲持注射針筒抽取夾鏈袋內之海洛因之際，即為員警當場查獲，並在簡文翔之機車置物箱內扣得該易付卡，另在簡文翔身旁扣得上述尚未交付予陳宏源之海洛因殘渣袋1只，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力（最高法院98年度台上字第5001號判決意旨參照）。經查，證人即購毒者陳宏源於101年9月25日以證人身分受檢察官訊問時，雖經檢察官諭知拒絕證言之權利、據實陳述之義務、具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，惟無結文附卷（見偵卷第75至76頁），依前開說明，此部分證言自無證據能力。
（二）法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000
000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本案扣案之殘渣袋，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請行政院衛生署草屯療養院（現改制為衛生福利部草屯療養院，下同）實施鑑定，上開鑑定機關所出具101年10月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第90頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
（三）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話通聯紀錄（見偵卷第109頁），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告簡文翔及其辯護人亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。
（四）又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用對行動電話門號0000000000號所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發101年聲監續字第107號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監聽電話、監察對象、期間之通訊監察書影本1份附卷可參（見本院卷第125至126頁），符合通訊保障及監察法之法定程序；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案之通訊監察譯文具有證據能力。
（五）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件檢察官及被告並未就卷內供述證據之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內供述證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力。
（六）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於101年9月24日15時41分至同日17時18分38秒，持用之上揭門號行動電話與陳宏源持用之上揭門號行動電話通話6次，係其分別與陳宏源及證人簡君曲之通話，又於同日17時18分38秒通話完畢後，確有與陳宏源、簡君曲見面，且有向陳宏源收受該易付卡，並於陳宏源持注射針筒抽取所攜帶之裝水罐子內之水，注入簡文翔所攜帶裝有毒品之夾鏈袋內，即為警查獲之事實；惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：當天是陳宏源打第1通電話給我約見面，他要拿易付卡跟我換毒品，我知道他是要跟我換海洛因，我就跟他說見面再說，因為當時我身上沒有海洛因，我就想說拿K他命跟他換，我從頭到尾均未答應要跟陳宏源換海洛因，當天我們是約在衛生福利部南投醫院對面之OK便利商店，見面之後陳宏源跟我說要跟我換毒品，我說我沒有海洛因，但是我有K他命，可以跟他一起施用，我們即一起至停車場，當時機車停下來仍未熄火，尚未交易，警察就來了，我就把東西丟掉，警察查獲之海洛因是在我的住處查獲的，我當時赴約是帶放在夾鏈袋裡摻著水的K他命，還有1個注射針筒，我的注射針筒已經開封了，但是還沒有使用過，我沒有帶海洛因，陳宏源說他毒癮發作，我就拿出K他命請陳宏源，該易付卡是陳宏源免費給我使用云云（見本院卷第41頁背面、第98頁、第99頁背面、第101頁背面至第103頁、第15
2頁背面至第153頁）；辯護人為被告辯護稱：被告所交付之注射針筒內液體與該易付卡之取得，並非對價，被告僅係單純收受該易付卡，並非有何意圖營利而作為販賣海洛因或
K他命之代價，又陳宏源之證述與通聯紀錄不符，顯有疑義及瑕疵可指，且亦無通話內容足以憑認被告、陳宏源間究係談論何事，再扣案之殘渣袋檢出海洛因，應係被告以前重覆使用所殘留，注射針筒檢出微量愷他命，與被告所供當時身上僅有1小包愷他命相符，裝水罐子則未檢出相關管制藥品或毒品，是依「罪證有疑，利於被告」之法則，實不能遽認被告於案發當時在停車場內所準備交付之物品為海洛因，至多只能認定是愷他命，另扣得之海洛因3小包、分裝杓3支、分裝袋64個，乃係警方事後於101年9月24日21時49分許，始至被告南投市○○街○○○巷○○○○號3樓住處查扣，尚難認與本案具有關聯性，不能遽採為補強證據，又被告到達停車場後，即將所持有1小包毒品拿出來摻水，並欲由陳宏源以注射針筒抽取共同施用之情形，核與一般販賣之行為態樣殊異，性質上應評價屬於轉讓之範疇，如以易付卡交換海洛因，即無給被告利潤之問題，又當時警方係於被告拿出1小包毒品加以摻水，惟尚未決付及開始與陳宏源一同施用時，即遭警方逮捕，毒品之所有權尚未實際交付而發生移轉及變動，應屬已著手於轉讓之實行但未完成之未遂程度，而僅為轉讓第三級毒品K他命未遂，另陳宏源亦證稱被告是將該易付卡交給販毒之人，是被告應屬於幫助施用等語（見本院卷第39、103頁、第105至108頁）。惟查：
（一）插用門號0000000000號SIM卡之行動電話係由被告所有並持用，而插用門號0000000000號SIM卡之行動電話則係陳宏源、簡君曲持用，自101年9月24日11時55分37秒起至同日17時18分38秒，其等持用之上揭門號行動電話密集通話6次，陳宏源並與簡君曲前往草屯鎮中華電信服務處，以簡君曲名義申辦內有300元通話費之該易付卡，3人於同日17時40分許，在南陽路、復興路口之OK便利商店見面後，陳宏源騎乘機車搭載簡君曲，被告則另騎乘機車，前往停車場，嗣於同日17時50分許，被告向陳宏源收受該易付卡後，陳宏源持注射針筒抽取所攜帶之裝水罐子內之水，注入簡文翔所攜帶之裝有毒品之夾鏈袋內後，欲一起施用被告攜帶之毒品（至於毒品之種類詳下述）之際，即為員警查獲，員警並在被告身旁扣得上述毒品殘渣袋1包，另於被告之機車置物箱內扣得該易付卡之事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序、審理時所坦認（見偵卷第20、
123、129頁、本院卷第41頁背面、第101頁），核與陳宏源於警詢、審理、簡君曲於警詢時證述（見偵卷第29、38頁、本院卷第95至98頁）之情節相符，並有行動電話門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文、陳宏源持用插有門號0000000000號SIM卡之行動電話雙向通聯紀錄、該易付卡之中華電信資料查詢、本院101年度聲監續字第000107號通訊監察書、偵破報告各1份、現場及扣案物照片共5張、行車紀錄器翻拍照片8張（見偵卷第57-1至58頁、第109頁、第132至133頁、第135至139頁、本院卷第124至129頁）在卷可稽，此外，復有扣案之殘渣袋1只、該易付卡可資佐證，此部分之事實，應堪認定。
（二）又被告於警詢時供稱：101年9月24日我和陳宏源在南投市○○路、復興路口OK便利商店見面後，就跟我說那邊人多，我們即至停車場，我從我上衣左邊口袋內取出海洛因
1小包，欲與陳宏源一同施用海洛因等語（見偵卷第20至23頁）；陳宏源於警詢時供稱：101年9月24日14時許，被告以持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話撥打我持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，被告跟我說有海洛因，問我要不要，我跟被告說我沒有錢，但我有1張中華電信之易付卡，內有300元可使用，我問被告用這張易付卡交換他的毒品可以嗎？被告說可以並約定至南陽路、復興路口之OK便利商店見面，我就跟簡君曲一同前往草屯鎮中華電信服務處，以簡君曲名義申辦內有300元通話費之該易付卡，我要拿來跟被告交換海洛因，之後我便騎乘機車搭載簡君曲從草屯鎮過來，大約同日17時40分許至南投市○○路、復興路口OK便利商店，被告要求至停車場交易毒品並一起施用海洛因，我便騎乘機車搭載簡君曲至停車場內，將該易付卡交給被告後，我將注射針筒包裝打開，並將該瓶水打開放在機車腳踏墊上，同時我看到被告從上衣左口袋拿出1小包海洛因準備一起施用等語（見警卷第28至35頁）；審理時證稱：101年9月24日11時許我開始打電話給被告，我跟被告說我沒有現金，問他易付卡收不收，如果要的話我馬上去辦，他就說要問跟他換毒品的那個人，後來我再打電話問他，被告說可以之後我馬上至中華電信服務處申辦，當天先在復興路及南陽路口之OK便利商店碰面，我拿該易付卡給被告，跟他換海洛因，被告拿海洛因給我一起施用，因為OK便利商店人很多，就說要去停車場那裡施用，被告說該易付卡不是他要的，是他朋友要的，被告跟我一起施用，這是他的利潤，我們到了停車場後，到警察來之前，我把該易付卡交給被告，被告就拿海洛因出來，看起來就是海洛因，而且我就是要海洛因，被告不可能拿別的東西，別的東西我打進去就知道了，我無施用K他命之習慣，我要抽取水的那個袋子，我有丟掉，我丟出去就落在被告的旁邊，警察來了馬上就撿到這個袋子，我確定警察撿到的袋子就是我丟出去之袋子等語（見本院卷第95至98頁），核與簡君曲於警詢時證稱：警方於101年9月24日17時50分許，在停車場內當場查獲陳宏源、被告，他們在現場，陳宏源拿該易付卡向被告交易1小包海洛因，我在現場有看到被告持有1小包海洛因，我只是單純站在旁邊等陳宏源等語（見偵卷第37至38頁），陳宏源、簡君曲均一致證稱101年9月24日17時50分許在停車場內為警查獲時，陳宏源刻以該易付卡向被告購買海洛因明確，先後所證又屬一致，且與被告上開所供之情節相符，並無矛盾不符出入之處，故陳宏源、簡君曲上開證詞顯非無據。
（三）而被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，於
101年9月24日11時55分37秒至同日17時18分38秒之通話內容如下：
┌──┬─────┬─────┬───┬────┬──────────────┐│編號│監察電話A│通話對象B│受話或│時間│內容│││（簡文翔）││發話│││├──┼─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│1│0000000000│0000000000│受話│101年9│Ａ：妹哦，我現在有認識新的朋││││（簡君曲）││月24日11│友，都比之前那些更好，如││││││時55分37│有而要再過來││││││秒│Ｂ：好啦看怎樣再那個│├──┤├─────┼───┼────┼──────────────┤│2││0000000000│受話│101年9│Ｂ：你身上有300嗎││││（陳宏源）││月24日15│Ａ：沒有││││││時41分││├──┤│├───┼────┼──────────────┤│3│││受話│101年9│Ｂ：你問看看你們那邊有沒有人││││││月24日17│要收預付卡麼，新的││││││時1分59│Ａ：新的都沒用過哦││││││秒│Ｂ：要馬上回哦│││││││Ａ：好│├──┤├─────┼───┼────┼──────────────┤│4││0000000000│發話│101年9│Ａ：哥哥我朋友打電話問說預付││││（綽號哥哥││月24日17│卡新的沒有用過的有用嗎││││）││時4分33│Ｂ：有啦，有路用啦││││││秒│Ａ：價錢多少│││││││Ｂ：有是一張給他而已啦，人家│││││││是開一張半我們是賺一半│││││││Ａ：那我跟他說一張│││││││Ｂ：不能給人家停卡嘿│││││││Ａ：我知道│├──┤├─────┼───┼────┼──────────────┤│5││0000000000│受話│101年9│Ａ：他說一張而已││││（陳宏源）││月24日17│Ｂ：那我等一下打給你││││││時5分59│││││││秒││├──┤├─────┼───┼────┼──────────────┤│6││0000000000│受話│101年9│Ａ：你們在那裡││││（陳宏源）││月24日17│Ｂ：我們現要過去了││││││時8分58│││││││秒││├──┤├─────┼───┼────┼──────────────┤│7││0000000000│發話│101年9│Ａ：哥哥你在那裡我過去找你││││（綽號哥哥││月24日17│Ｂ：怎樣││││）││時11分26│Ａ：預付卡那個他說好││││││秒│Ｂ：你家那裡就有辦法處理了阿│││││││Ａ：你又沒放│││││││Ｂ：在一個鐵盒的蓋子壓著│││││││Ａ：好│├──┤├─────┼───┼────┼──────────────┤│8││0000000000│受話│101年9│Ｂ：到了││││（陳宏源）││月24日17│Ａ：我馬上到││││││時18分38│││││││秒││└──┴─────┴─────┴───┴────┴──────────────┘
（以上見本院卷第128至129頁）依上述通訊監察譯文，渠等之對話雖未明確談及要購買毒品，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照），且參以，上述第1通通話，係被告與簡君曲談論海洛因之通話，業據被告於審理時所坦認（見本院卷第152頁背面），且被告於接通後即口出「妹哦，我現在有認識新的朋友，都比之前那些更好，如有而要再過來。」，嗣陳宏源與被告上述第2通通話，陳宏源於接通後即口出「你身上有300嗎」，被告即答以「沒有」，顯然陳宏源與被告之通話，係延續第1通通話談論海洛因，陳宏源再與被告上述第3次通話，即明確詢問被告是否要收預付卡並請被告馬上回電，可知陳宏源係以「預付卡」向被告要約購買海洛因，被告於結束通話後，隨即以上述第4通通話與綽號「哥哥」之真實姓名不詳之成年男子詢問「預付卡新的沒有用過的有用嗎」，「哥哥」即答以「有啦，有路用啦」，之後被告再詢問「價錢多少」，「哥哥」則回以「人家是開一張半我們是賺一半」，可見被告係向「哥哥」確認以易付卡交易海洛因之利潤為何，被告旋於上述第5通通話中告以陳宏源「1張而已」，而依被告答稱「1張而已」等語，可知其2人就毒品之種類、價金、數量等毒品買賣契約要素已達成意思合致，核與陳宏源、簡君曲上開證述一致，是彼等就買賣海洛因確已達合意，至為明確，又參以扣案之殘渣袋經送驗結果檢出海洛因，有行政院衛生署草屯療養院101年10月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷第90頁）附卷可佐，是被告當時所攜往至南陽路、復興路口之OK便利商店與陳宏源交易之毒品當係海洛因無訛，故陳宏源、簡君曲上揭所證陳宏源與被告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文及扣案之殘渣袋補強，而擔保渠等上揭證述之真實性，足資採信。
（四）被告於警詢時供稱：我左手不方便，陳宏源從他身上拿出
2支注射針筒，1支交給我，1支陳宏源拆封，我將1小包海洛因交給陳宏源，陳宏源拿出1罐水將海洛因加水稀釋，警方隨即到場後，陳宏源見狀即將1小包海洛因及注射針筒丟棄等語（見偵卷第23頁）；審理時供稱：在警方查獲前，陳宏源已經拿針筒抽取殘渣袋內摻水之毒品，抽多少我不知道，我帶去之殘渣袋尚未交給陳宏源等語（見本院卷第102頁）；簡君曲於警詢時證稱：我在現場有看到被告持有1小包海洛因毒品等語（見偵卷第38頁）；陳宏源於警詢時證稱：我至停車場後，即將該易付卡交給被告，我將注射針筒包裝打開，並將該瓶水打開放在機車腳踏墊上，同時我看到被告從上衣左口袋拿出1小包海洛因準備要一起施用，警方到達現場，我見狀立即將注射針筒丟棄，被告立即將以水摻好的海洛因丟棄在他旁邊，注射針筒則來不及丟還拿在右手上等語（見偵卷第29頁）；審理時先證稱：我們到了停車場後，我把該易付卡交給被告，他就拿海洛因出來，我就把我買的新的針筒打開，還有
1罐水，一起放在機車上，我要拿針筒抽罐子內的水時，警察就來了等語（見本院卷第96頁）；後改證稱：當時我已經將針筒把罐子內的水抽起來，再將水放入海洛因的袋子內，但是尚未將加水的海洛因用注射針筒抽起時，警察就來了等語（見本院卷第96頁）；再於審理時又證稱：我從我帶去之罐子抽水進針筒，把水注入被告拿出來之裝有白色粉末之袋內，我有開始抽取，快抽完了，我看到警察來之後，我就把水按掉，並把針筒丟掉等語（見本院卷第
97、98頁），就為警查獲前，陳宏源是否已自扣案之裝水罐子抽水後，將水注入被告攜帶裝有海洛因之夾鏈袋內稀釋等節，陳宏源警詢、審理時先證稱未將水注入裝有海洛因之夾鏈袋內與其於審理時後改稱及被告警詢、審理時上開所供不一，又陳宏源是否已持注射針筒自扣案摻水之海洛因夾鏈袋內抽取，陳宏源於警詢時證述、審理時先證述、被告警詢時供述未抽取，與其於審理後改稱、被告審理時所稱不一，另被告是否已將裝有海洛因之夾鏈袋交付陳宏源，被告於警詢時供稱已交付，與被告於審理、簡君曲於警詢、陳宏源於警詢、審理時所述不一，被告、陳宏源、簡君曲上開供述或證述不符，而客觀上復無其他證據顯示被告已將裝有海洛因之夾鏈袋交付陳宏源或陳宏源確已持針筒抽取被告攜至現場夾鏈袋內摻水之海洛因，依罪疑有利被告之原則，自應認被告尚未交付裝有海洛因之夾鏈袋予陳宏源且陳宏源尚未持注射針筒抽取被告所攜往夾鏈袋內之摻水海洛因，隨即為警當場查獲。至起訴書認被告交付摻水之海洛因針筒1支予陳宏源，論告書認被告已將海洛因連同包裝袋交予陳宏源，容有誤會。
（五）扣案認屬陳宏源當日攜往用以抽取被告所販賣摻水之海洛因之注射針筒1支，經送驗結果檢出微量愷他命、咖啡因，有行政院衛生署草屯療養院101年10月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷第98頁）附卷可稽，然陳宏源於審理時證稱：當天在現場用來抽水的這支注射針筒沒有用過，是警察來的時候我把它丟到旁邊的土裡，我們在那裡至少找了20分鐘以上，後來有找到針筒，無法確認那就是我丟棄之那支針筒，因為那裡是一大片土，而且還有廢棄物和雜草，才找到這支針筒等語（見本院卷第96至97頁），並有現場照片1張（見偵卷第139頁）在卷可佐，可見難以證明該扣案針筒即為當日陳宏源持用自海洛因殘渣袋抽取海洛因之注射針筒，自無從以扣案之注射針筒鑑驗結果，遽為被告當時係攜帶K他命赴約之認定，至被告於準備程序、審理時均改稱當時係攜帶K他命赴約云云（見本院卷第41頁背面、第103頁），然被告於警詢、偵訊時均未提及此，顯係被告於得知扣案之注射針筒1支檢出微量愷他命、咖啡因，而更異其說法，被告及其辯護人辯稱當時所交付予陳宏源之毒品應係K他命，難以採信。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，始得認為無販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。另按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡以被告於陳宏源要約要以預付卡購買海洛因，即以持用之上揭門號行動電話撥打給「哥哥」持用之上揭門號行動電話詢問，經哥哥告知「賺一半」，被告始向陳宏源承諾以易付卡1張交易海洛因（見上揭通訊監察譯文），如此計較交易金額，無非成本考量，且被告尚需騎車至約定地點交易，交通成本斤斤計較，將本求利，當係有獲利意圖。考諸上情，被告交付海洛因予陳宏源，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定，辯護人所辯被告應僅為轉讓K他命未遂，委無足採。
（七）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。且代購毒品幫助施用者，其犯意聯絡既僅存在於施用毒品者間，而不及販售毒品者，則關於毒品交易之相關價量，應取決於施用毒品者與販售毒品者間之磋商洽談，幫助施用之代購者於此交易過程，毋寧僅係施用毒品者之購毒工具與手足，無從自行決定毒品交易之對象、價格與數量等重要事項，此與形式上受施用毒品者之「委託」，欲購買一定重量或金額之毒品，至「受託者」依購毒者之所需，憑己實力自行向購毒者所不知之他人取得毒品而交付予購毒者，而從中牟取一定之價差或量差利益之情形迥異，後者之「受託者」乃屬毒品交易之主體，仍應論以販賣毒品之罪責。再者，犯罪行為之成立，本應從整體客觀角度而為觀察與評價，否則豈非所有毒品交易過程，只要有第三人參與或須另向他人取得毒品以交付，即可如是辯解而逸脫刑罰之規範，顯有失事理之平，亦與法律規範目的與整體法秩序不合。本件陳宏源就購買海洛因之數量、價格等交易條件，自始至終均僅與被告聯繫，而被告與陳宏源亦在相互聯絡中達成合意，其後亦由被告向陳宏源收款、並親自交付海洛因予陳宏源等情，業述如前，且觀以上開通訊監察譯文，被告並未於言語中表達需要調貨之意思，是以整體交易過程觀之，被告實係基於自己犯罪之意思，與陳宏源聯絡毒品交易之時間、地點、數量、價格等重要事項，並決定交易與否，乃居於支配整體犯罪之角色，並有聯繫買家及親赴交易現場收取價金、交付毒品等販賣毒品構成要件行為，自與前揭最高法院見解中所謂之幫助施用毒品情形不同。從而辯護人辯稱：被告僅係單純幫助陳宏源施用毒品云云，實無可取。
（八）綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，均無可採。本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，又犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨參照）。準此，被告與陳宏源於毒品交易過程中，業已就交易毒品之標的物、買賣價金等重要事項，達成初步意思合致，被告並已收取買賣價金即該易付卡，然陳宏源尚未持針筒抽取被告所販賣摻水之海洛因，即為警查獲，是應認被告已著手，然尚屬販賣未遂之階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。檢察官認被告此部分所為係既遂犯，尚有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。
（二）被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重、減輕：
１、簡文翔於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度審易字第
7號判決判處有期徒刑7月確定；又於同年間，因搶奪案件，經本院以97年度訴字第962號判決判處有期徒刑9月，雖經上訴，因撤回上訴而告確定；復於同年間，因2次違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第342號判決分別判處有期徒刑7月、8月確定，上揭全部案件，嗣經本院以98年度審聲字第253號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，其入監執行，至99年6月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄同年8月27日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
２、被告就上揭犯行，已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，本院審酌上情，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，且與前開累犯加重事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
３、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告就本案所販賣毒品之數量，依其價錢估算，僅係1張易付卡之代價，交易金額非鉅，獲利有限，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以依刑法第25條第2項減刑後之刑度，無異仍失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯上揭犯行，酌量減輕其刑，並就未遂犯部分，依刑法第70條之規定，酌量遞減輕其刑，揆諸上開說明，論告書認被告販賣第一級毒品對象雖僅陳宏源1人，非如毒品大盤危害社會之鉅，惟犯罪情節輕微，僅能於刑法第57條量刑事由上審酌，不得因此即謂其情可憫而引用同法第59條之規定予以酌減，容有誤會。
（四）爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣予他人施用，且危害國民身心健康及社會風氣，並助長施用毒品歪風，另對於治安亦有負面影響，又本案被告販賣之對象及次數均僅
1人，數量非多，所獲不法利益尚非鉅大，犯後否認犯行，未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自不應予以輕縱，並兼衡其智識程度國中畢業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第19頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）沒收部分：
１、犯罪所得財物：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。本案扣案之該易付卡為上揭販賣第一級毒品之犯罪所得，業經本院認定如上，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
２、犯罪所用之物部分：未扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含該SIM卡1張），係供被告犯上揭販賣第一級毒品未遂犯行聯絡之用等情，為被告所不爭執，且有該門號之通訊監察譯文可稽，另被告於審理時供承插用上揭門號SIM卡之行動電話我已經領回去了，是我所有等語（見本院卷第41頁背面、第151頁背面），則上揭門號SIM卡及行動電話既均為被告所有，而該行動電話1支（含該SIM卡1張）無證據證明業已滅失，故上述物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
３、查獲之殘渣袋部分：扣案之海洛因殘渣袋1包，係被告所有且供其犯上揭販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，又為第一級毒品海洛因，業經鑑定屬實，而因其上所沾附之海洛因量微而無從析離，應整體認係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
４、不予宣告沒收之物：其餘扣案之注射針筒2支、海洛因3包、分裝杓3支、毒品分裝袋64個、甲基安非他命吸食器1組，尚無證據證明係供被告為上揭販賣第一級毒品未遂犯行所用或預備或所得之物，自難認該等物品與上揭販賣第一級毒品未遂犯行有何關連，尚無從於本案宣告沒收，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第五庭審判長法官廖慧娟
法官李昇蓉法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國103年7月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。