裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第480號民事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：減少買賣價金等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第480號原告 邱明玉 訴訟代理人 簡長輝 律師被告 總瑩 建設股份有限公司法定代理人張 廖貴裕 被告 楊碧玲 共同訴訟代理人 邱華南 律師
林坤賢 律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，本院於民國106年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣肆拾肆萬陸仟捌佰陸拾伍元，及其中新臺幣肆萬元自民國一○五年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○六年十二月一日起至提供如附表所示水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告新臺幣貳拾元。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣肆拾肆萬陸仟捌佰陸拾伍元，及其中新臺幣肆萬元自民國一○五年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○六年十二月一日起至提供如附表所示水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告新臺幣貳拾元。
前二項所命給付，如有任一項被告給付者，其餘被告於已給付範圍內免其給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹拾肆萬玖仟元各為被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲供擔保後，得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲如各以新臺幣肆拾肆萬陸仟捌佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件係因兩造間所簽立之「透天房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋契約）、「透天土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地契約）涉訟，而系爭房屋契約第22條及系爭土地契約第11條第1項分別就系爭房屋契約與系爭土地契約（下合稱系爭房地契約）涉訟合意由本院管轄，揆諸首揭規定，本院自均有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時原列總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、楊碧玲及 張廖貴裕 為共同被告，並聲明請求：㈠被告總瑩公司應給付原告新臺幣（下同）74萬5,793元，及其中
4萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告總瑩公司、張廖貴裕、楊碧玲應給付原告132萬5,138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。任一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內，免給付義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國105年11月25日本院審理期日，原告具狀撤回對張廖貴裕之訴，另追加備位之請求，並變更聲明如後述（見本院卷第161頁）。核原告上開所為，係屬基於同一買賣契約之基礎事實而為應受判決事項聲明之變更，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊之子即訴外人 王崇智 於100年9月18日，分別與被告楊碧玲及總瑩公司購買湯城世紀建案（下稱系爭建案）坐落於桃園市○○區○○段○○號土地，及其上戊區編號
O棟1號之房屋（下稱系爭房地），並分別簽立系爭土地契約及系爭房屋契約，買賣總價金為650萬元（其中房屋價款為260萬元、土地價款為390萬元），後於102年9月16日，王崇智將系爭房地買賣所生之權利義務均讓與伊（伊以起訴狀繕本送達被告作為上開債權讓與之通知），嗣被告於10
4年12月4日交屋，伊已如數給付系爭房地價款650萬元，然被告總瑩公司有諸多違約情事，且系爭房屋契約與系爭土地契約，性質上為同一不可分之給付，故被告二人對伊所負債務應屬不真正連帶債務，故請求被告二人賠償如下損害：
㈠逾期取得使用執照之遲延利息17萬1,746元：
依系爭房屋契約第10條第1項前段約定，被告總瑩公司應於
102年12月15日以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，惟被告總瑩公司遲至103年10月22日始取得使用執照，伊於102年12月25日前已繳價款共
105萬5,000元，於103年3月17日再繳7萬5,000元，累計已繳113萬元，依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱「預售屋買賣契約範本」）之應記載事項第12條第2項規定計算，被告二人應給付伊之遲延利息為17萬1,746元。
㈡逾期通知交屋之遲延利息22萬748元：
系爭房地於103年10月22日取得使用執照，依系爭房屋契約第14條第2項前段約定「賣方應於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋」，被告至遲應於104年4月22日通知交屋，然被告迄至104年10月6日始通知伊進行交屋，而伊於10
4年4月22日止已繳付房地價款為115萬5,000元，於104年8月18日再支付520萬元，累計已繳價款635萬5,000元，依「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第
4款規定計算，被告二人因逾期進行交屋應給付之遲延利息為22萬748元。
㈢律師費4萬元：
依系爭房屋契約第22條前段約定「本約…與土地預定買賣契約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約日起同時生效。」及系爭土地契約第11條第1項約定「凡因本件買賣約定而涉訟者…敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用。」之約定，伊自得請求被告二人賠償伊因本件訴訟所支出之律師費用4萬元。
㈣溫泉設施部分：
1.被告總瑩公司為銷售系爭建案，於廣告文宣中載有系爭房地享有溫泉設施使用之字樣，其自應就廣告內容所載之溫泉設施負給付義務，然自被告總瑩公司交屋時，未提供溫泉予伊使用，且系爭土地使用分區雖為都市計畫乙種工業區建築用地，然被告總瑩公司出售系爭房地予伊乃供住宅使用，縱其後於105年10月14日取得如附表所示之水權狀（見本院卷第
165頁，下稱系爭水權狀），然系爭水權狀用水標的為「觀光旅館及一般事務所」，是該溫泉設施迄今仍不得合法提供予「住宅」使用，伊得依照民法第359條規定，請求因瑕疵而減少價金，再參諸同一建案戊區於鈞院另案104年度訴字第1817號訴訟中，經估價師鑑定若無溫泉設施，應減價13.6
2％，是伊以先位聲明請求被告二人給付系爭房地缺少溫泉設施之價值減損88萬3,425元。
2.退步言，若認被告總瑩公司取得之系爭水權狀得提供系爭建案住戶合法使用溫泉設施，然該溫泉設施迄今仍未點交，伊仍無法實際使用，是得依民法第227條及「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第4款規定之方式計算，請求被告二人賠償遲延損害，故以備位聲明請求自交屋之翌日即104年12月5日起至105年11月25日止（共357日）共15萬8,151元，及自105年11月25日起至提供系爭水權狀之溫泉水源使用日止，按日給付443元等遲延損害。
㈤並聲明：
1.先位部分：⑴被告總瑩公司應給付原告131萬5,919元，及其中92萬3,425元自105年11月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告楊碧玲應給付原告131萬5,91
9元，及其中92萬3,425元自105年11月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶前二項請求，如任一被告已為給付，另一被告於其給付範圍內，免給付義務。⑷願供擔保請准宣告假執行。
2.備位部分：⑴被告總瑩公司應給付原告59萬645元，及其中
4萬元自105年11月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自105年11月25日起至提供系爭水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告443元；⑵被告楊碧玲應給付原告59萬645元，及其中4萬元自105年11月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自105年11月25日起至提供系爭水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告443元；⑶前二項請求，如任一被告已為給付，另一被告於其給付範圍內，免給付義務。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠逾期取得使用執照之遲延利息部分：
系爭房地契約本質上屬兩個不同之獨立契約，僅為避免房屋與所坐落土地為不同人所有，故約定一同履行、一同解除，而「預售屋買賣契約範本」之內容係將土地及房屋訂立於同一契約內，與系爭房屋及土地契約係分別訂立之情形已有不同；且系爭土地契約之出賣人即被告楊碧玲，為自然人，並無原告所指消費者保護法之適用；另系爭房屋契約第10條第
2項已符合「預售屋買賣契約範本」應記載事項之意旨，亦與實際上簽約情形相符，故原告於103年10月22日前所繳納之款項均為土地款項，既兩造約定係以「已繳房屋價款」計算逾期遲延利息，則伊無需支付利息。縱認伊應給付遲延利息，亦應以系爭房屋價款佔總價款之比例，計算原告所繳納之價款中有若干之房屋價款，再計算遲延利息；另原告依約有先行給付各期期款之義務，並應至遲於系爭房地產權過戶時給付完畢，伊已於104年3月12日將系爭房地產權過戶予原告，然原告至104年12月2日始繳清各期期款，則依照系爭房屋契約第10條第1項第1款之約定，伊逾期取得使用執照期間，自應扣除原告遲延付款之日數。
㈡逾期通知交屋之遲延利息部分：
依系爭房屋契約第14條第2項第3款約定，原告於交屋時應繳清期款，否則被告就交屋部分不生遲延責任，兩造約定之交屋日期為104年4月22日，然原告於104年11月21日始繳清第16、18、20、21、23期期款，在此之前伊自不負通知交屋遲延之責；另伊已於104年3月12日將系爭房地產權過戶予原告，如上所述，原告應付清所有價款，然原告卻阻止銀行撥付所貸得之價款予伊，至104年8月18日銀行始完成撥付，則自104年3月12日至104年8月18日期間，不得計入交屋遲延日數之計算。又系爭房屋契約雖漏未就逾期通知交屋約定法律效果，然審酌系爭房屋契約第10條第2項及第21條第1項後段係記載「房屋」價款或「房屋」總價字樣，顯見兩造對系爭房地契約係區分土地及房屋兩部分，故就通知交屋遲延部分，亦僅能以「已繳房屋價款」並按照系爭房屋價款佔總價款之比例計算遲延利息，始符合兩造訂約真意。
㈢律師費部分：
系爭房地契約為二獨立契約，伊等二人間亦非連帶債務，系爭土地契約雖於第11條第1項約定敗訴之一方負擔他方律師費，然於系爭房屋契約則未有約定，則原告依系爭土地契約請求被告總瑩公司給付律師費，顯無理由。又本件原告係以一訴起訴伊等二人，縱被告之一應負擔敗訴他方之律師費，亦應依比例計算應負擔之律師費；且原告得請求之律師費亦應比照最高法院裁定律師酬金之標準訂定。
㈣溫泉設施部分：
系爭建案之土地為「乙種工業區建築用地」，被告總瑩公司已領有系爭水權狀並完成溫泉開發，溫泉設施已可提供予系爭房屋一至三樓事務所合法使用，且伊已向桃園市政府申請變更得作為系爭建案住戶使用，是系爭房地並無原告所指之溫泉設施瑕疵存在，縱有瑕疵，亦僅能以房屋總價計算價值減損。另溫泉設備屬於公共設施，須點交予管理委員會後始能使用，然目前系爭建案因住戶人數未達標準，尚未成立管理委員會，故無法將公共設施點交予住戶使用；又系爭建案屬單一建照分期開發，並分期請領使用執照，伊於原告簽定系爭房地契約時，為因應後續工程需要，住戶均簽立授權書及分管契約書，其上均有載明上開分期開發情事，而原告縱令有遲延給付之損害，僅得類推適用「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第13條第1、2項之規定計算，請求相當於房地總價5％之保留款作為損害賠償。
㈤並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張王崇智於100年9月18日分別與被告總瑩公司及楊碧玲購買系爭房地，並分別簽立系爭房屋契約及系爭土地契約，買賣總價金為650萬元（其中房屋價款為260萬元、土地價款為390萬元），後於102年9月16日，王崇智將系爭房地買賣所生之權利義務均讓與原告，原告已如數給付系爭房地價款等情，業據原告提出系爭房地契約書、讓渡書、交屋款明細單及收據等件為證（見本院卷第8-49、51-54頁），亦為被告等所不爭執，堪信為真。茲就本件原告之各項請求析述如下：
㈠逾期取得使用執照之遲延部分：
1.按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第2條第7款、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。
2.查本件系爭房屋契約第10條第1項、第2項約定：「一、本預售屋之建築工程，自101年10月30日前開工，並於102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。」（見本院卷第9頁反面、第10頁），上開規定核與「預售屋買賣契約範本」應記載事項第12條第2項規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（見本院卷第170頁反面）不符，換言之，系爭房屋契約關於逾期取得使用執照之違約金約定，係以「房屋總價款」萬分之五計算，顯然違反應記載事項之規定，實則，建商購入土地時，因考量個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4條第1項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅，待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的，故通常以自然人登記為土地所有權人，並將房屋及土地款分別定價，然就消費者之買方而言，其所繳納之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係「房地買賣總價之一部分」，本件被告顯將原告本為一體之給付巧立名目任意拆裂，分散脫免責任，意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任甚明，揆諸前揭規定，自應以上開「預售屋買賣契約範本」應記載及不得記載事項所定之「房地總價」萬分之5為計算。
3.本件被告總瑩公司依約應於102年12月15日前取得使用執照，但遲至103年10月22日始取得，而原告於102年12月15日累計已繳之房地價款為105萬5,000元，另於103年3月17日再繳納7萬5,000元（累計已繳113萬元）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第265頁反面），則依爭房屋契約第10條第2項、「預售屋買賣契約範本」應記載事項第12條第2項規定，原告得請求之遲延利息為17萬1,700元【計算式：
105萬5,000元×5/10000×92日（102年12月16日至103年3月17日）＋113萬元×5/10000×218日（自103年3月18日至103年10月21日）＝17萬1,700元】，原告逾此部分之請求，則無理由。至被告辯稱應以系爭房屋價款佔總價款之比例計算原告所繳納之價款中有若干比例之房屋價款，並據以計算遲延利息云云，與前揭「預售屋買賣契約範本」之應記載事項規定不符，此部分所辯洵無足採。另被告抗辯原告付款遲延之日數應自前開遲延取得使用執照期間扣除部分，觀諸系爭房屋契約第8條第1項約定：「付款條件及方式：買方應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲賣方書面通知單七日內依賣方指定之地點及方式…繳清」（見本院卷第
9頁）、系爭土地契約第3條約定「土地總價…付款辦法應依附件㈡土地付款明細表之規定，於接獲賣方書面通知單七日內依賣方指定之地點及方式…繳清」（見本院卷第31頁），再佐以上開契約所稱之附件㈠㈡可知（見本院卷第15頁反面至第17頁、第37-40頁），系爭房地價款除訂金、簽約金及開工款外，其餘工程期款需視工程施作進度，經被告通知原告繳款後，原告始負有給付價金之義務，然被告於本院審理時既自承並未留存各期通知原告繳納工程期款之通知單（見本院卷第202頁反面），顯見被告無法舉證證明原告有何未依指定之時間及方式繳款之情，則其辯以原告付款遲延云云，即不足採。
㈡逾期通知進行交屋之遲延部分：
1.依系爭房屋契約第14條第2項約定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋；於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。㈡賣方就第十六條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。㈢買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。」（見本院卷第11頁正反面）。
本件系爭房屋契約雖然就遲延通知交屋並無違約金之約定，惟依內政部公告之「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第4款規定：「賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：
4.賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」（見本院卷第171頁反面），而依消費者保護法第17條第5項之規定，上開「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第4款規定內容，亦應構成兩造間關於系爭房屋契約之內容一部，是被告總瑩公司應於取得使用執照6個月內通知原告進行交屋，如有逾期，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5計算遲延利息予原告。
2.經查，系爭房屋於103年10月22日取得使用執照，依照系爭房屋契約第14條第2項約定，被告至遲應於104年4月22日通知原告交屋，然被告遲至104年10月6日始通知原告，而原告於104年4月22日已繳房地款為115萬5,000元，另於
104年8月18日再繳納520萬元（累計已繳635萬5,000元）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第265頁反面），則依「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第4款規定，原告得請求之遲延利息為22萬665元【計算式：115萬5,000元×5/10000×118日（自104年4月23日至104年8月18日）＋635萬5,000元×5/10000×48日（自104年8月19日至104年10月5日）＝22萬665元】，逾此部分之請求，則無理由。至被告辯稱此部分應以房屋價款作為計算基礎，及原告有遲延給付期款，遲延之日數應自遲延交屋期間扣除等抗辯，均不足採，同如上述；而被告另辯稱原告有阻止貸款銀行撥付所貸得之價款予被告之舉，故遲延撥款之日數應自遲延交屋期間扣除部分，經本院依職權函詢原告貸款銀行即臺灣土地銀行南桃園分行，該行於106年5月12日以桃放字第1065001285號函覆略以：「本案撥款 邱君 （即原告）無阻止之情事，所撥款金額伍佰貳拾萬元，於104年
8月18日轉入…總瑩建設專戶」等語（見本院卷第251頁），難認原告有被告所稱阻止銀行撥付價金之情形，則被告此部分辯稱，洵屬無據。
㈢律師費部分：
按系爭土地契約第11條第1項約定：「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用。」（見本院卷第35頁），雖系爭房屋契約並無相同規定，然系爭房屋契約與系爭土地契約具有連帶不可分性，屬聯立契約應共同履行（詳如後述），則任何一部分違約，視同被告二人均違約，是原告就本件訴訟支出之律師費，係為與被告二人間之訴訟所生而不可割裂，其支出之第一審律師費4萬元（見本院卷第54頁收據），自得依前揭約定請求被告二人給付。被告雖另抗辯上開律師費過高，應比照最高法院裁定律師酬金之標準云云，然本件原告係依兩造合意訂立之系爭土地契約作為請求律師費用之依據，與被告所述最高法院核定律師酌金之情形，本屬不同，二者實無比較之基礎，是被告前揭所辯，委無可採。
㈣溫泉設施部分：
1.按消費者保護法第22條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，則縱其廣告內容不實，應受消保法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決參照）。
2.經查，系爭房屋契約第2條、系爭土地契約第2條分別以粗體字標明：「本戶使用分區屬都市計畫乙種工業區建築用地（申請一般商業設施使用）。本戶登記使用之用途為：『壹貳參』樓事務所…」、「土地標示：桃園縣○○市○○段地號第6等壹筆地號，使用分區屬都市計畫乙種工業區建築用地（申請一般商業設施使用），本件買賣標的物不適用申請政府所提供之優惠貸款利率」等語，且王崇智亦於系爭土地契約第2條旁關於土地標示處簽名、蓋章並書寫「已了解」等文字（見本院卷第8、29頁），可見王崇智於締約時已知悉並斟酌系爭土地之使用分區屬於都市計畫乙種工業用地，及系爭房屋係供事務所使用後，始同意簽約，縱原告稱被告總瑩公司於銷售廣告上載內容寓有「銷售『住宅』」一情為真，揆諸上開見解，王崇智仍不得主張該廣告內容為契約之一部，而原告基於債權讓與之關係，對此情亦同繼受。另依照都市計畫法第36條規定，工業區之土地及建築物，以供工業使用為主，本不得做為住宅使用，此情亦為王崇智及原告所知悉，已如上述，則被告於96年9月10日已完成溫泉開發，並取得「供事務所使用」之系爭水權狀（見本院卷第93、
94、165頁），自已符合系爭房地契約之本旨，則原告仍主張系爭房地具有「缺少溫泉設施之瑕疵」云云，委不可採，是原告先位聲明為減少價金之請求，應屬無據。
3.次查，兩造均不否認系爭建案之溫泉設施迄未能提供原告使用，則原告依照民法第227條第1項、第231條第1項等規定，於備位聲明請求被告此部分給付遲延之損害賠償，應有理由。被告雖辯稱：簽約時，買方已同意系爭建案之公共設施部分，可待系爭建案後期工程完工後始為使用為由，並提出「『湯城世紀』土地暨空地使用分管同意書」及「授權書（土地使用同意書）」為證（見本院卷第100頁正反面），惟觀諸上開兩份文件內容，並無關於公共設施同意延期使用之約定，且縱認系爭房屋契約就系爭建案之公共設施約定可延後使用，然兩造均自承，被告總瑩公司依約應提供之溫泉係從各住戶家中浴缸之特定水龍頭流出等語（見本院卷第30
9頁反面），則系爭房屋各自專用之室內溫泉設備既非屬公共設施部分，自無從僅憑系爭房屋契約就公共設施約定可延後使用等情，即可推論原告業已同意系爭房屋所專用之溫泉設備，應待系爭房建案後期工程全部完工後，被告始有提供合法使用之義務，故被告此部分抗辯，不足採信。
4.末查，系爭房地契約關於給付遲延損害賠償之計算方式雖未明訂，然當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。此規定含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任，是當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院21年上字第972號判例、最高法院93年度台上字第2213號判決意旨參照）。本件被告總瑩公司遲延交付溫泉設施予原告使用，原告所受之損害應為無法於屋內使用溫泉水而需另行支付泡溫泉之費用，而依本院職權查詢市面上溫泉湯包及溫泉湯屋之使用價格（見本院卷289-305頁），後者計價範圍除使用溫泉設施外，因另含在外住宿、飲食等項目，與本件原告所受損害情形不同，應不宜採為本件計算原告損害之依據，而前者溫泉湯包之價格，每包約在10餘元至40餘元不等，本院審酌原告受損害之原因、期間及因而支出之費用類型等情況，認原告因被告總瑩公司遲延提供溫泉設施而受之損害，應以每日另行購買溫泉湯包1包20元計算為宜，且被告等均不否認溫泉設施迄今尚未提供予原告使用，則被告自應給付原告自交屋翌日即10
4年12月5日起至本件言詞辯論終結日即106年11月30日止，共1萬4,500元（計算式：20元725日＝14,500元），及自106年12月1日起至提供系爭水權狀之溫泉水源日止，按日給付20元之遲延給付溫泉設施之損害。原告逾此部分之請求，即屬無據。
5.又本件原告及被告雖分別主張應類推適用「預售屋買賣契約範本」第13條第1、2項規定：「賣方依約…完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收」、「雙方驗收時…如發現房屋有瑕疵…買方並有權…保留房地總價款百分之五作為交屋保留款」（見本院卷第171頁），及「預售屋買賣契約範本」應記載事項第15條第1項第4款關於「逾期交屋」遲延損害之計算標準，作為本件被告總瑩公司遲延給付溫泉設施之損害計算方式。就前者而言，本件被告總瑩公司已取得供「事務所」使用之溫泉設施及系爭水權狀，就溫泉設施之給付僅屬遲延，而非瑕疵，已如上述，就後者而言，系爭房地僅係溫泉設施部分尚未交付予原告使用，此至多只影響原告居住之品質，與上開「逾期交屋」將造成住戶客觀上無入住可能之情形不同，均無類推適用之基礎，是兩造此部分主張，均不足採，附此敘明。
四、另按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言，彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院90年度台上字第1779號、86年度台上字第2665號、86年度台上字第2278號判決意旨參照）。本件系爭房屋契約第22條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」。系爭土地契約第12條第1項亦約定：
「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，有上開契約在卷足憑（見本院卷第14頁正反面、第35頁），足見兩造於締約時，已約定系爭房屋與土地間具有連帶不可分性，應共同履行而屬聯立契約，如有任一契約無法履約時，該二份聯立契約之契約目的均屬不達，視同全部違約，是原告主張，被告二人間就系爭房地契約之履行，應屬不真正連帶債務責任，如有違約情事，被告二人就前揭遲延取得使用執照、遲延交屋、遲延給付溫泉設施等損害及律師費，應各對原告負全部賠償責任，惟如被告中一人為給付，其餘被告即可免給付義務，應屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭房屋契約第10條第2項、第14條第2項，系爭土地契約第11條第1項，預售屋買賣契約範本應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款，及民法第227條第1項、第231條第1項等法律關係，備位聲明請求被告二人依不真連帶之法律關係，給付原告44萬6,865元【計算式：17萬1,700元（逾期取得使用執照之遲延利息）＋22萬
665元（逾期交屋之遲延利息）＋4萬元（律師費）＋1萬4,500元（計至106年11月30日之遲延給付溫泉損害）＝44萬6,865元】，及其中4萬元部分，自追加備位請求日之翌日即105年11月26日起（見本院卷第161頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自106年12月1日起至提供系爭水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告20元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
至原告先位聲明請求部分無理由，已如前述，亦應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年12月29日
民事第三庭審判長法官周玉羣
法官吳為平法官廖子涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月29日
書記官鄒明家附表（系爭水權狀）：
┌─────┬──────────┐│核發單位│桃園市政府│├─────┼──────────┤│核發項目│水權狀│├─────┼──────────┤│核發日期│民國105年10月14日│├─────┼──────────┤│水權狀字號│第H0000000號│├─────┼──────────┤│水權人姓名│總瑩建設股份有限公司│├─────┼──────────┤│引用水源│溫泉水源、地下水│└─────┴──────────┘