裁判字號：最高法院101年台上字第4878號刑事判決
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四八七八號上訴人 陳彥名 選任辯護人 程萬全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一○三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一○五五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳彥名有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑，並為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：扣案之大包毒品摻有大量明礬，其主成分為明礬，僅測得純度低於百分之一之甲基安非他命，是否仍有交易價值，及是否仍為販賣毒品之客體，不無疑義。又扣案之小包毒品，雖為扣案大包毒品所添加甲基安非他命之來源，然該小包毒品係供上訴人自己施用，該小包毒品自難作為販賣第二級毒品未遂之依據。乃原審就上開各情未詳予調查釐清，而認上訴人成立販賣第二級毒品未遂犯行，自屬違法云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人不利於己之部分陳述，及證人 傅文德 之供證；復佐以卷附之即時通交談列印資料、行動電話簡訊畫面翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案之甲基安非他命、摻有明礬之甲基安非他命各一包、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張等證據資以認定上訴人確有上開與 張晉偉 共同販賣第二級毒品未遂犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並敘明依上訴人所述，其與共犯張晉偉將甲基安非他命摻和明礬，目的係為賺取利得，不全部使用明礬，仍有部分甲基安非他命，則係避免買家用手試貨時察覺，顯然上訴人知悉其所販售之物確含有甲基安非他命，且對於販售之甲基安非他命不因摻和明礬失其施用時之原有效用，亦知之甚稔，堪認其確實有販賣甲基安非他命之主觀認識與意欲；復有上揭扣案之小包毒品，其甲基安非他命純度較高，欲供買家試貨所用；又販賣毒品之行為，未必不可因含有詐欺性質而同時觸犯詐欺取財罪，僅係應從較重之販賣毒品罪處斷，應認上訴人成立上開販賣第二級毒品未遂罪等情。並對於上訴人及其辯護人所主張：上訴人之目的係為詐欺，非販賣毒品，販售之物品甲基安非他命含量甚低，與一般略為稀釋之甲基安非他命有間，已非純度上量之差異，而係質有不同，不應論以販賣毒品罪云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴人就販賣第二級毒品未遂部分之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（販賣第二級毒品未遂）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月二十七日
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