裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國111年04月20日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第376號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告黃美惠
謝瑞玲上二人共同選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第307號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○（暱稱 丁皓 媽咪 ）、乙○○（暱稱 王瑋 媽咪）於民國107年8月初某日起至同年10月上旬某日止之該段期間，均係址設新竹市○區○○路000號地下室1樓之首席酒店（現已停業）之業績經理，負責管理小姐差勤、呼叫帶檯經理引領小姐至包廂內供男客挑選及推檯等業務。而男客至首席酒店之消費方式，可於支付包廂費、酒水費及坐檯費後，於包廂內對所挑選之坐檯陪酒、伴唱小姐任意撫摸胸部、大腿、臀部及下體等色情猥褻行為，或男客支付出場性交易費用後，與小姐自行前往旅館等地為性交易，業績經理即得藉推介小姐而自男客支付之費用抽取佣金作為報酬。嗣甲○○、乙○○於前揭時、地，為推高業績及牟取佣金，即各基於意圖營利， 容留 使女子與他人為猥褻及媒介為性交行為之犯意，於獲悉不特定男客之需求並談妥費用後，即容留代號3429-B107071號之女子（91年2月生，下稱甲女）在首席酒店包廂內，於坐檯陪酒（本件甲○○、乙○○推介甲女於包廂內坐檯陪酒之行為，應由本院不另為無罪之諭知，詳如後述）、伴唱之際，容任男客為上開有對價之猥褻色情行為，或與男客外出至薇閣精品汽車旅館新竹館等地從事性交行為。甲女所得收取之費用以坐檯節數或出場時數計價，另出場性交易則先向男客收取按每小時3,000元至4,000元計算之費用，其中2,000元部分為支付首席酒店之出場費，餘則均歸甲女所有，甲○○、乙○○則得依甲女坐檯及出場時數抽取每小時100元之佣金，而以此方式營利。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○、乙○○暨辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、非供述證據：本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於原審審理、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見原審卷第195頁；本院卷第76、131頁），核與證人甲女於警詢、偵查及原審審理程序中之證述（見偵卷一第35頁至第37頁、第38頁至第53頁；偵卷二第64頁至第67頁背面、第101頁至第102頁背面；原審卷第160頁至第174頁）大致相符，亦與證人即斯時首席酒店店長 施君樵 於偵查、原審審理程序中關於被告2人、甲女曾經任職於首席酒店及其等收費方式之證述（見偵卷一第22頁至第24頁背面；偵卷二第91頁至其背面；原審卷第175頁至第182頁）、證人即首席酒店之客人 林博偉 於警詢中之證述（見偵卷一第31頁至第34頁背面）得以相互勾稽，且有被告甲○○之通訊軟體LINE（帳號暱稱：丁皓媽咪,彥子…）個人檔案翻拍照片2張、甲女與被告甲○○上開帳號107年8月10日至107年10月16日通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片16張、被告乙○○之通訊軟體LINE（帳號暱稱：王瑋媽咪,首席…）個人檔案翻拍照片2張、甲女與被告乙○○上開帳號107年8月12日至107年9月17日通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片17張、證人林博偉之通訊軟體LINE（帳號暱稱：林博偉客人）個人檔案翻拍照片2張、甲女與證人林博偉上開帳號107年10月2日至107年10月15日通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片57張（偵卷一第112頁、第112頁背面至第114頁、第116頁、第116頁背面至第118頁背面、第131頁、第131頁背面至第138頁背面）在卷可稽。
是依上述補強證據已足資擔保被告甲○○、乙○○前揭任意性自白均核與事實相符，應可採信。
二、至甲女於案發時雖為未滿18歲之「少年」，惟被告甲○○、乙○○主觀上並不知悉其甲女之真實年齡：
㈠甲女於案發時雖為未滿18歲之「少年」，而公訴意旨亦以甲
女之供述而認被告甲○○、乙○○均明知此節，而仍意圖營利而容留使「少年」為有對價之性交及猥褻行為暨意圖營利媒介使「少年」坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為（即違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項及第45條第4項、第2項）云云。
㈡惟查：⒈證人甲女於上揭被告2人為本件犯行期間，係為12歲以上、未
滿18歲之少年乙節，此固有其代碼與真實姓名對照表1份（置偵卷二證物封）存卷憑參。而其就被告2人是否知悉其真實年齡部分，雖亦曾為肯認之證述。然觀諸其於警詢所述：當時該店（首席酒店）之負責人、幹部、店內人員及與我面試之證人施君樵均清楚知道我實際年齡，因為我的朋友即證人 詹峯旻 就會跟他們說了，當時要上班前也有拿身分證給他們影印等語（見偵卷一第36頁至其背面、第38頁背面），惟除甲女並未明確指證被告2人確實知悉其未滿18歲以外，甲女更係以友人詹峯旻會跟首席酒店內部人員告知、上班前有拿身分證給首席酒店內部人員影印等節，臆測擔任首席酒店之幹部、店內人員應該知道其未滿18歲；其又於偵查中證稱：在第1天到首席酒店上班前，證人詹峯旻的小弟「 小白 」有先帶我去跟證人施君樵面試，證人施君樵知道我未滿18歲，我也不清楚他為何知道，可能是因為首席酒店本來就有未滿18歲的少女，或者他們可能事先有講好，面試時證人施君樵沒有特別問我年紀，只是看我的服裝外表，其他部分是他叫被告甲○○來問我，她問我幾歲，要上制服還是禮服的班，我說我16歲要上禮服的班；被告乙○○知道我未滿18歲，因為我都要出場，如果去比較遠的地方，她們不敢讓我去，且說我不可以私接，而且在我剛去的時候，我就有拿我本人的身分證給櫃檯小姐印；我在首席酒店上班期間，被告甲○○、乙○○、證人 林建宏 、少爺及櫃檯小姐知道我未滿18歲等語（見偵卷二第65頁背面至第67頁），甲女就被告2人知悉其未滿18歲乙節，仍僅係以「被告甲○○有問我幾歲」、「因為不能私接出場及至較遠的地方，所以被告乙○○知道伊未滿18歲」等臆測、推敲方式，自行判定被告2人知悉其真實年紀，況影印甲女身分證之人既為首席酒店櫃台小姐，則僅擔任酒店業績經理之被告2人，是否能藉此知悉甲女真實年紀，亦無證據佐實；復於原審審理程序中經提示前揭警詢、偵查筆錄前，對於檢察官詰問其上開於警詢及偵訊之證述是否屬實，雖證稱屬實，然再經詰問被告甲○○、乙○○等是否知情其年齡及知曉之緣由等節，則證稱「我忘記了」等語（見原審卷第163頁）。基此，關於被告甲○○、乙○○等是否確實知悉及如何知曉甲女之真實年齡部分，甲女證述除難認前後一致，且其所述更多所臆測，已見瑕疵。
⒉再者，考諸證人即引介甲女至酒店上班之詹峯旻於警詢、偵
查中均否認自始知情證人甲女之年齡，並證稱：後來是透過別人才知道證人甲女未滿18歲等語（見偵卷一第7頁；偵卷二第75頁），且卷內亦無上開影印甲女身分證之櫃檯小姐證述或相關於此之事證等等，益徵上開甲女所述均非基於實際見聞而來，而無從為不利於被告2人之認定依據。
⒊又甲女固曾證述被告甲○○於面試時有詢問其年齡乙節，然其
所述面試情節，亦與其於警詢中證稱：我是透過證人詹峯旻幫我聯繫首席（酒店）說我要應徵當小姐，當時是證人施君樵問我說會不會唱歌、喝酒和玩遊戲，然後穿個禮服讓他看一下，寫一下年籍資料、聯絡方式等語（見偵卷第35頁背面至第36頁），亦即面試過程應僅有證人施君樵1人，被告甲○○並未參與，甲女所述顯非一致，加以其於原審審理程序中亦證稱：我跟被告甲○○、乙○○第1次見面時，她們沒有要我做簡單的自我介紹，在她們問我可以做什麼工作內容前，一開始我就自己說做什麼工作內容都可以了等語（見原審卷第173頁），是其先後證述關於面試部分難以相合。況證人施君樵於偵查及原審審理程序中均清楚證稱：證人甲女是我面試的，因為我們店不是大班制的酒店，所以經理是不會去面試小姐的，她們沒有在帶自己的小姐等語（見偵卷二第91頁至其背面；原審卷176頁至第177頁），證人施君樵亦經公訴人以難僅憑甲女主觀臆測，即認其知悉甲女年紀等情為不起訴處分，而證人施君樵之上揭證稱，亦核與被告甲○○所辯：
面試小姐完全不是業績幹部可以做的事情，面試小姐一定是由店長等語（見原審卷第197頁）相符，是甲女關於被告2人知悉其真實年紀之證述，難認具可信性。
⒋至卷附證人甲女與被告乙○○於107年8月12日通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片（見偵卷一第117頁），固然顯示甲女：
「客人一直問我有沒有提款卡或身分證」，被告乙○○：「你說你放在公司櫃子」，證人甲女：「說什麼他要轉錢給我，叫我幫我領出來，我說給公司，因為要發薪水要用的，身分證，我就說壓到公司，都沒有」，被告乙○○：「（點頭貼圖）」等情，然此僅顯示被告乙○○、甲女討論不得私接性交易或有意使甲女迴避男客所提出查看其身分證、提款卡之要求，此舉或僅單純在保護甲女不受該男客騷擾、避免其等私下接觸、男客私自交付性交易款項致生爭端，尚無從逕行推論被告乙○○知曉其年齡。
⒌再者，觀諸甲女於107年8月8日、107年9月15日以通訊軟體LI
NE傳送予證人施君樵之個人照片各2張（見偵卷一第100頁背面、第103頁），甲女在上妝、裝扮後，不論係配戴眼鏡、塗抹腮紅、口紅，或為白襯衫、短裙等辦公室穿搭，均無明顯不符年齡之異樣感，是從外觀上實無從一望即知證人甲女確屬少年，加以甲女於原審審理程序中亦證稱：我與被告甲○○、乙○○相處得還好，但我們沒有聊過私人生活等語（見原審卷第172頁），且其等之通訊軟體LINE對話紀錄，亦確無單純閒聊、互訴私事之情，是確難認被告甲○○、乙○○得藉與證人甲女之互動知悉證人甲女之真實年齡。
㈢從而，依卷內事證，固然可證被告甲○○、乙○○有意圖營利而
容留甲女與男客為猥褻行為或媒介出場性交易之客觀事實，惟甲女指證被告甲○○、乙○○知情其年齡乙節，既有前述多處瑕疵，其所憑之推認之基礎，亦欠缺相關之證據可佐，當難以遽信，而無足認定被告甲○○、乙○○知悉甲女為未滿18歲之少年，所為構成意圖營利而容留使「少年」為有對價之性交及猥褻行為及意圖營利媒介使「少年」坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○等上開犯行應堪以認定。
參、論罪：
一、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足；而所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所，至於「媒介」，則指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。另所謂「猥褻」，則係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判決要旨參照）。而以性器進入他人之性器，或使之接合之行為，則為性交，刑法第10條第5項第1款參照。
二、經查，被告甲○○、乙○○於本案所為，均係於前揭時地獲悉不特定男客之需求，代甲女談妥費用後，即容留甲女在首席酒店包廂內，於坐檯陪酒、伴唱之際，容任男客為撫摸胸部、大腿、臀部及下體等之足以興奮或滿足性慾，涉及色情之猥褻行為，或與男客外出至薇閣精品汽車旅館新竹館等地以性器接合，從事性交行為，而從中藉此牟利，是核其等所為，均各係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻及媒介性交罪。
而刑法第231條第1項所謂容留、媒介猥褻或性交，雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，容留猥褻之低度行為應為媒介性交之高度行為所吸收，僅論以圖利媒介性交罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度台上字第6002號、89年度台上字第267號判決意旨參照），被告甲○○、乙○○容留甲女從事猥褻行為，不另論罪。
三、至起訴意旨固提及被告甲○○、乙○○等之行為涉及意圖營利而容留使「少年」為有對價之性交及猥褻行為暨意圖營利媒介使「少年」涉及色情之伴唱行為，所犯係違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項及第45條第2項之罪。惟被告甲○○、乙○○主觀上並不知悉其甲女之真實年齡，已如前述，而無從認定其等有故意容留「少年」為有對價之性交或猥褻行為，甚或媒介「少年」涉及色情伴唱行為，自無兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項及第45條第2項之適用，惟此等行為與刑法第231條第1項之圖利媒介（容留）性交（猥褻）罪，基本社會事實同一，並經原審及本院於審理中告知被告2人變更後之罪名，而無礙被告2人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又起訴意旨另提及被告甲○○、乙○○亦在首席酒店樓上、包廂內容留、媒介甲女為性交易及於首席酒店樓上及薇閣精品汽車旅館新竹館容留、媒介甲女為猥褻行為，然甲女於警詢、偵查及原審審理中證稱：我在首席酒店實際的工作是陪客人喝酒、聊天、唱歌及外場接S，喝酒聊天時，客人會摸胸部、大腿；被告甲○○會跟我說客人想做性交易，她有時當面，有時用LINE跟我說有客人要出場，並跟我說時間、地點在哪裡，地點通常在首席附近的薇閣旅館；被告乙○○也會幫我聯絡性交易的事情，告訴我什麼時間到哪裡跟客人見面，交通是我自己過去，車費也是我自己負擔等語（見偵卷一第39頁至其背面；偵卷二第66頁；原審卷第161、170頁），顯然證人甲女均係在首席酒店包廂內與男客進行猥褻行為，並另「出場」至汽車旅館與男客為性交易行為，卷內除無證據足以證明首席酒店樓上、包廂內同為容留、媒介甲女為性交易之處所，或於首席酒店樓上及薇閣精品汽車旅館新竹館等處有容留、媒介甲女為猥褻行為之證據，亦無證據顯示首席酒店樓上或薇閣精品汽車旅館同為被告甲○○、乙○○供給為性交或猥褻者之場所，前揭起訴意旨即屬誤認。
四、按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論（最高法院107年度台上字第4813號判決參照）。另按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。查被告甲○○、乙○○上開所為圖利媒介女子與人性交行為，各係前揭期間內，多次媒介同一女子即甲女與人從事性交行為，所侵害者均係同一法益，且在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是被告甲○○、乙○○雖有先後多次的意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之行為，惟具時間、空間之密切關係，且各係基於單一犯意接續為之，應僅各論接續犯一罪。
五、累犯加重部分：被告甲○○前於104年因妨害風化案件，經原審法院以105年度審訴字264號判決判處有期徒刑2月確定，於105年11月16日易科罰金執行完畢，有其之本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前揭案件受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項之累犯，茲參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告甲○○前係因同一罪質之妨害風化案件經判刑確定，並執行完畢，卻仍未戒慎其行，反再犯本案之圖利媒介性交犯行，足見其刑罰感應力薄弱，是認依刑法第47條第1項之規定加重被告甲○○之最低本刑，尚不生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，是乃依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另認被告甲○○、乙○○均明知證人甲女係未滿18歲之少年，仍各基於意圖營利而容留、媒介少年從事坐檯陪酒之犯意，媒介甲女於107年8月初某日起至同年10月上旬某日止期間，在首席酒店包廂內、薇閣精品汽車旅館新竹館內或首席酒店樓上等處，從事坐檯陪酒行為，此部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、如前貳、二、所述，依卷內事證，固然可證被告甲○○、乙○○有意圖營利而容留甲女與男客為猥褻行為或媒介出場性交易之客觀事實，惟甲女指證被告甲○○、乙○○知情其年齡乙節，有多處瑕疵，其所憑之推認之基礎，亦欠缺相關之證據可佐，難以遽信，而無足認定被告甲○○、乙○○知悉甲女為未滿18歲之少年。則被告甲○○、乙○○縱意圖營利而容留、媒介甲女於首席酒店包廂內坐檯陪酒（卷內無事證證明被告甲○○、乙○○曾容留或媒介甲女於薇閣精品汽車旅館新竹館內或首席酒店樓上等處為坐檯陪酒），亦不該當於意圖營利媒介使「少年」坐檯陪酒，而以兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項所示之罪相繩。故本院就此部分無從形成被告甲○○、乙○○有罪之確信，然被告甲○○、乙○○就此部分倘成立犯罪，因起訴意旨認與兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之圖利媒介（容留）少年性交（猥褻）罪（經本院變更起訴法條為刑法第231條第1項之圖利媒介〈容留〉性交〈猥褻〉罪），為裁判上一罪之想像競合關係，是就此爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
一、原審審理結果，因認被告甲○○、乙○○上開所為圖利媒介女子與人性交行為之犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。
惟查：
㈠按刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決，
係指法院對於起訴或上訴事項之一部應予裁判而漏未裁判者而言（最高法院81年度台非字第200號判決意旨可參），而於依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，法院僅受一次單數之訴訟關係的拘束，如審判有所遺漏，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分即無從補行審判，而屬「已受請求之事項未予判決」之當然違法（最高法院82年度台上字第6001號裁判意旨參照）。依起訴意旨，公訴人認定被告甲○○、乙○○係各基於意圖營利而為容留、媒介少年為有對價之性交行為及猥褻（即容任男客任意撫摸坐檯小姐之胸部、大腿、臀部及下體等處）行為，然原判決僅論及被告甲○○、乙○○之媒介性交行為，就業據起訴之容留、媒介猥褻行為全然未審酌認定，亦未說明是否有不另為無罪情事，而此部分漏未審酌與檢察官起訴事實有實質上一罪（吸收）關係，核屬已受請求之事項未予判決，自有未洽。
㈡又原審就被告甲○○、乙○○經起訴涉犯之兒童及少年性剝削防
制條例第32條第2項、第1項所示之犯行，認定與刑法第231條第1項所示之罪為基本社會事實同一，仍為有罪之論斷，經變更起訴法條並論罪科刑，卻又敘明法院就此部分無從形成有罪之確信，而重覆論述於不另為無罪之諭知部分，亦有判決評價及理由矛盾之違誤，同有未合。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人甲女於警詢時已提及首席酒店內之負責人、幹部、店內
人員都知悉其實際年齡，其於偵訊時更明確提及被告甲○○、乙○○知悉其當時為未滿18歲，且有具體說明被告甲○○、乙○○知悉之原因及過程，證述內容趨於一致，原審卻未採信，難以甘服。至甲女於原審110年10月28日審理期日，於檢察官詰問被告甲○○、乙○○是否知情其年齡及知悉之緣由等節，回答「我忘記了」等語，然是時距事發及第1次警詢已相隔3年，因此記憶模糊、證述有少許差異，在所難免。整體觀之甲女仍一致證述被告甲○○、乙○○知悉其年紀。
㈡再依卷附甲女與被告乙○○於107年8月12日通訊軟體LINE對話
紀錄之翻拍照片，甲女告知被告乙○○有客人詢問有無提款卡或身分證時，被告乙○○要求甲女回覆稱都放在公司櫃子，甲女再次回應被告乙○○已向客人說身分證都壓在公司，被告乙○○亦以點頭貼圖回應，顯見被告乙○○有意使證人甲女迴避該客人查看身分證、確認年齡，是無法排除被告乙○○已知悉甲女真實年齡，始要求甲女敷衍客人，排除遭查知未滿18歲之可能。綜合上情，可認被告甲○○、乙○○確實涉犯意圖營利而容留使少年為有對價之性交及猥褻行為、意圖營利媒介使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為之犯行。原審逕以甲女證述前後稍所不同，具有瑕疵而無法盡信，尚嫌速斷，且對於事實之認定未具妥適，原判決難認合法。
㈢被告甲○○、乙○○直至原審110年10月28日審理程序時始坦承犯
行，前此均否認犯行而企圖規避法律責任，難認被告甲○○、乙○○真心反省，且被告甲○○前於104年間有妨害風化而遭判刑確定之前案紀錄，卻再次從事同類型犯罪，原審分別僅判處被告甲○○、乙○○有期徒刑4月、3月，並諭知易科罰金之折算標準以1千元折算1日，顯然過輕。
㈣本件原審認定被告甲○○、乙○○之犯罪所得至少有900元、300
元，並以金額均微，不具刑法上重要性而不予宣告沒收。然被告甲○○、乙○○原均否認犯罪，且被告甲○○又有相關前案紀錄，是本件沒收上開犯罪所得，將有助於遏阻犯罪誘因（如避免被告甲○○再次為相同犯行），且亦無過苛之虞（金額並非巨大），更具有刑法上之重要性（具有遏阻犯罪誘因之意義）。詎原審未依法沒收，認事用法難謂允當。故應將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、然查：㈠就甲女於案發時雖為未滿18歲之「少年」，惟被告甲○○、乙○○主觀上並不知悉其甲女之真實年齡等情，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告甲○○、乙○○知悉甲女真實年紀之相關事證，尚非足取。
㈡又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌之各項情狀，量處之刑度，並無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，並已審究上訴意旨所指於原審審理時始坦承犯行、被告甲○○前此有罪質相同之前案紀錄等節，原審判決之量刑就此並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官以原審量刑過輕，指摘原審判決不當，亦無理由。
四、然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○任職於首席酒店期間，為推高自己業績及牟取自己佣金，竟各自容留、媒介甲女與他人為猥褻、性交行為以營利，危害社會善良風俗，助長性犯罪歪風，所為實值非難，惟念及被告甲○○、乙○○迄至原審審理及本院準備程序暨審理時，均知坦承犯行之犯後態度，且其等為本件容留、媒介甲女之期間非長，造成社會危害之程度非鉅，並兼衡被告甲○○自述罹有重鬱症、與子女同住、目前擔任酒店經理、小康之家庭經濟狀況暨高中肄業畢業之教育程度，及被告乙○○自述與其子女同住、目前擔任酒店經理、小康之家庭經濟狀況暨國中畢業之教育程度（見原審卷第199頁；本院卷第133頁）等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之
犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1、4項、第38條之2第1、2項分別定有明文。㈡經查，本件被告甲○○、乙○○於上開期間容留甲女為猥褻行為
暨媒介甲女與他人從事性交易行為，得以抽取佣金。其中容留猥褻行為部分，據被告甲○○、乙○○於原審準備程序中所自承：我們的薪水是安排小姐坐檯時可以抽成，1個小姐1小時100元等語（見原審卷第123頁至第124頁），是被告甲○○、乙○○於甲女未出場而在包廂內容任男客為猥褻行為時，可從坐檯費抽取每小時100元之佣金。而就媒介甲女出場與男客為性交易所得抽取佣金部分，則據證人甲女於警詢、偵查及原審審理程序中均證稱：客人要帶小姐出場從事性交易服務的話，要收出場費跟性行為的錢，公司拿出場費，但是小姐從事性交易的錢全歸小姐所有，店家不會拿；被告甲○○、乙○○每次幫我談的價錢都不太一樣，都是她們在談，談好之後再把錢給我，小姐要把錢拿回給公司，公司才會撥錢給小姐；我記得從事性交易，是1小時3,000元至4,000元，上限是3小時；被告甲○○、乙○○只能從出場費用拿取她們應該拿的部分，但是她們可以拿多少我不清楚，店家如何抽成，我真的不知道等語（見偵卷一第39頁至第44頁背面；偵卷二第101頁背面至第102頁；原審卷第161頁至第162頁），且觀諸證人甲女與首席酒店之客人即證人林博偉107年10月8日通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片所示，證人林博偉：「愛愛多少啊」、證人甲女：「一個小時＄2000」，證人林博偉：「愛愛一小時兩千」、「出來一小時也兩千」、「等於一小時四千」、證人甲女：「對」等語，此有前揭翻拍照片3張（見偵卷一第135頁背面至第136頁），其等斯時所提及性交易之收費方式，亦確與證人甲女上開證述得以勾稽，加以證人施君樵於警詢及原審審理程序中均證稱：首席酒店坐檯陪酒部分係每節10分鐘360元；營利的部分是以客人1小時6節2,000元來計算，平均1節的費用再扣除230元至250元作為經紀費，剩下的就是公司營利，客人帶小姐出場的費用也是以1小時2,000元計算等語（見偵卷一第23頁背面；本院卷第178頁）。是由上開證據，足見甲女於任職首席酒店期間，就媒介性交易部分，因被告甲○○、乙○○媒介之各次性交易對價均有不同，然應係依甲女出場從事性交易時數，按每小時3,000元至4,000元計價，其中2,000（元/每小時）部分則係支付予首席酒店之出場費用，且被告甲○○、乙○○應得從該出場費用中抽取佣金或獎金無訛。
㈢是被告甲○○、乙○○於本案之犯罪所得多寡，當取決於甲女各
經其等容留為猥褻行為之時數及媒介從事性交易之次數，惟此部分除未經查扣相關帳冊核實，亦未經證人甲女明確證述，又衡以證人甲女於原審作證時對於首席酒店抽成、出場費用等計算方式均已表示遺忘等情（見本院卷第161頁）以觀，是殊難期待其現仍得確實分辨被告2人加以計算。且其中關於容留猥褻行為部分，被告甲○○、乙○○雖可從坐檯費抽取每小時100元之佣金，已如前述，然卷內並無任何事證得以認定或推估被告甲○○、乙○○於本件案發期間究安排甲女坐檯、容任男客為猥褻行為之時數，此部分犯罪所得除無從具體確認而顯有認定困難外，亦無從藉由蓋然性而計算不法利得價額，而無估算空間。且刑法第231條第1項之罪，祇須行為人主觀上有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上有容留之行為，犯罪即已成立，不以實際已經得利為必要。故未確切計算此部分之利得，無礙被告甲○○、乙○○就本件圖利容留猥褻犯行之成立。是本院依「有疑利歸被告」原則，就此部分認定被甲○○、乙○○尚未有犯罪所得。原判決雖未認定、說明此部分之犯罪所得，然無異於本院認定結果，併此說明。
㈣至被告甲○○、乙○○媒介性交易部分，因尚得比對卷附甲女與
被告甲○○、乙○○通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，甲女於107年8月10日22時36分至11日23時20分、同年月23日至24日6時22分、同年10月10日3時22分至4時34分各有經被告甲○○媒介與男客從事性交易1次，共3次，證人甲女於107年8月12日有經被告乙○○媒介與男客從事性交易1次等情，此有前揭各該對話紀錄翻拍照片24張（見偵卷一第112頁至第114頁、第116頁背面至第117頁）附卷憑參，並經甲女警詢經警提示中各該翻拍照片後證述明確（見偵卷一第40頁背面至第44頁背面），足見被告甲○○、乙○○於本案行為期間，至少確有媒介證人甲女與男客從事性交易行為各3次、1次之行為。至甲女與證人林博偉間雖有上開對話，且甲女於警詢中另證稱：我記得和證人林博偉於107年9月底在新竹市薇閣汽車旅館有完成1次性交易，一樣是3小時全套性交易服務，出場跟性交易價格，我真的忘記了，但我記得是被告甲○○推番的等語（見偵卷一第49頁至第50頁），惟此為證人林博偉所否認（見偵卷一第21頁至第24頁），加以證人甲女於偵查中又改稱：我記得他有帶我出場，去了薇閣，但我印象中沒有發生性行為等語（見偵卷二第66頁至其背面），自難認該次其等間確有發生性交易，而應計入被告甲○○所媒介性交易之次數中，附此敘明。
㈤從而，依有利之計算方式估算被告甲○○、乙○○於本案媒介性
交易之犯罪所得，即以證人甲女「每次性交易」之時數均為3小時，其等各得從證人甲女之出場費用中抽取每小時100元之佣金，則證人甲女「每次性交易」被告甲○○、乙○○得抽取之佣金均為300元，是被告甲○○、乙○○於本案之犯罪所得不過900元、300元。惟所得之金額均微，故認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，則徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，爰不予宣告沒收。檢察官雖以沒收上開犯罪所得，將有助於遏阻犯罪誘因，且亦無過苛之虞，更具有刑法上之重要性為由，據以上訴主張應沒收，惟本件犯罪所得之計算，除有上開認定困難、無估算空間之情事外，縱得以估算部分亦僅有900元、300元之些微款項，再依法沒收，雖無過苛之虞，但除有違比例原則外，亦無助於遏阻犯罪誘因。檢察官此部分之上訴理由，同無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官劉正祥提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中華民國111年4月20日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國111年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。