裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年金上訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度金上訴字第92號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告林柏彰選任辯護人徐肇謙律師（法律扶助律師）被告 張育誠 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第124號，中華民國110年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1146號，移送併辦案號：110年度偵字第5689號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號1所示之行動電話壹支沒收之。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表編號2所示之行動電話壹支沒收之。
事實
一、乙○○、甲○○於民國110年1月20日起，加入年籍姓名不詳、綽號「一切隨緣」之成年人及其他成年人所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織（下稱詐騙集團，無證據認有未滿18歲之人參與），並與該詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，推由乙○○擔任取款車手，甲○○則擔任監視車手取款之角色。而該詐欺集團某成年成員，先於110年1月19日16時30分許，先撥打電話給丙○○○，謊稱為丙○○○之孫女婿 阿信 ，因購房資金不足，需錢孔急云云，嗣丙○○○察覺有異報警處理，為配合警方查緝，將報紙放入紙袋假裝為金錢後，佯裝依該集團成員指示，於11
0年1月20日14時30分許，至位於屏東縣○○鎮○○○路○○號之屏東縣東港鎮衛生所（下稱東港衛生所）前交付款項，而乙○○使用如附表編號1所示之行動電話、甲○○則使用如附表編號2所示之行動電話與「一切隨緣」連繫後，依「一切隨緣」之指示，由乙○○前來收取詐騙款項，甲○○則在旁監視之方式，欲向丙○○○收取該偽裝為詐騙款項之紙袋時，旋為事先在旁理伏之員警當場查獲而不遂，並扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在法官或檢察官面前作成，並踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是證人即被害人丙○○○於警詢時之陳述，非在法官或檢察官面前作成，於違反組織犯罪防制條例之案件，不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，除證人丙○○○於警詢時之陳述，非在法官或檢察官面前作成，於違反組織犯罪防制條例之案件，不具證據能力外，已如前述外，其餘證據資料，檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人均同意有證據能力，於言詞辯論時對證據能力問題亦均未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告乙○○、甲○○2人於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第95、101、108頁、本院卷第105、
176、188頁），核與證人即被害人丙○○○於本院審理時之證述大致相符（本院卷第178、179頁），並有如附表所示之物扣案可證，並有警製偵查報告（組織犯罪防制條例之罪除外）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同分局東港派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、同所受理各類案件紀錄表、同所受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、戶口名簿影本、行動電話畫面翻拍照片、現場照片等件附卷可稽（警卷第22-24、31-46頁；偵卷第128-130頁），堪認被告2人上開任意性自白核與客觀事實相符，事證明確，其等犯行均已堪認定。
二、論罪及刑之加減部分：
（一）被告乙○○、甲○○2人於110年1月20日加入詐欺集團，該集團係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，且各成員間分別負責對被害人直接實施詐騙、前往面交取款、上繳款項，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，且由該組織犯罪手法規律一致、分工嚴謹、層級分明，並事後朋分贓款，堪認該詐欺集團為一持續存在之組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，係屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。
（二）被告乙○○、甲○○2人分別擔任面交取款車手與監視者，因被害人報警後交付佯裝為金錢之紙袋予被告 朱翊誠 時為警查獲而未遂，是核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第33
9條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
（三）本案係被告2人參與詐欺集團後之首次犯行，是其所為參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂等行為間，具有局部同一性及密切關聯性，應認屬一行為侵害數法益而觸犯上開數罪名，為想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照），應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。本案被告2人雖未親自以上開詐騙手法訛詐被害人，然其應知悉所交付之款項係詐欺集團成員遂行詐欺取財犯罪所得，仍擔任車手及現場監視者，負責現場取款之構成要件行為，最終目的即為使集團能夠順利完成詐欺取財犯行，顯係相互利用他人之行為，遂行犯罪目的，自仍應負共同正犯之責。是被告
2人與「一切隨緣」及所屬之詐欺集團其他成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（四）刑之加重與減輕部分：查被告乙○○、甲○○2人已著手於上開加重詐欺取財犯行而不遂，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑減輕之。又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院10
8年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告乙○○本案所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪與組織犯罪防制條例第
3條第l項後段之參與犯罪組織罪。而查，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。至被告乙○○就本案犯罪事實，曾於偵查及原審審理時均坦承不諱（聲羈卷第18頁；偵卷第118頁；原審卷第95、101、108頁），是其就所犯組織犯罪防制條例部分，自應依上開規定減輕其刑，雖因其所犯從一重論以加重詐欺取財未遂罪處斷而無法逕予減輕，惟仍應於量刑時予以審酌，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在法官或檢察官面前作成，並踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是證人即被害人丙○○○於警詢時之陳述，非在法官或檢察官面前作成，於違反組織犯罪防制條例之案件，不具證據能力，原審認證人即被害人丙○○○於警詢時之陳述，為有證據能力並予引用，此部分即有違誤。
（二）本案發生後，被告乙○○、甲○○2人未能與被害人達成和解，未撫平被害人之傷痛， 難認渠 等犯後態度良好，原審僅分別量處有期徒刑7月、8月，其量刑尚屬過輕，難撫平被害人之憂傷，也不足以警惕他人。（三）原判決雖於判決內具體說明不宣告強制工作之理由，但並未依最高法院所指，應先由檢察官主張被告應予強制工作之事實，並指出證明方法，再由被告防禦，進行周詳調查與充分辯論（108年台上字第2733號、109年台上字第2534號參照），審判程序之進行，容有未周。檢察官上訴雖謂：對於加重詐欺案件，倘行為人擔任車手（即提領被害人款項），在客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源，於提領款項後，將所提領之款項，層轉其他姓名年籍不詳之上手，以隱匿詐欺所得財物之去向及所在，製造金流斷點，阻礙國家對詐欺犯罪所得之追查與處罰，主觀上又有掩飾或隱匿特定犯罪所得之犯意，尚難認僅係單純犯罪後處分贓物之行為，認仍應構成上開規定之洗錢行為等語。惟查本件係被害人丙○○○察覺有異報警處理，為配合警方查緝，將報紙放入紙袋假裝為金錢後，佯裝依該集團成員指示而交付該包假錢，被告取得者係報紙，並未取得金錢，因車手未取得款項，製造金流追查斷點之洗錢行為，實際並未著手發生，自無洗錢防制法之適用，檢察官上訴謂被告等另構成洗錢罪，此部分為無理由；又被告
2人迄今未能與被害人達成和解賠償，未撫平被害人之傷痛，檢察官上訴認原審量刑過輕，此部分為有理由，被告乙○○、甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖為無理由，惟原判決既有前開可議，自應予撤銷改判。審酌被告乙○○、甲○○2人正值青年，竟不思以合法途徑賺取錢財，率爾接受他人邀約，參與加入「一切隨緣」者之詐欺集團，與不詳之詐欺集團成員共同詐騙他人，並分別分擔取款車手與現場監視者之任務，其等加入詐騙集團嚴重危害交易秩序與社會治安甚鉅，本件雖未得財，惟被害人於甫不久前已遭該「一切隨緣」者之詐騙集團內之不詳成員詐騙2次共60萬元，被害人為老年人，多年之積蓄老本被騙光，十分憂傷，彼2人迄今仍未能與被害人達成和解，未撫平被害人之傷痛，難認渠等犯後態度良好，再參酌渠等犯罪之動機、目的、手段、在詐欺集團中擔任之角色、參與程度、及渠等自述之家庭、生活、經濟與工作狀況，本件係詐欺未遂等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑9月，被告甲○○有期徒刑11月。
四、又按行為人一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭
108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。查被告2人參與詐欺組織，其首次經起訴參與詐欺犯行雖應依組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪論科，然其具體所為，係聽從上游之詐欺集團成員所為之指示，分別進行收取款項與現場監視收款之行為，尚非居於詐欺集團之主導或管理之地位，且其參與時間不長，本案也因未遂而未獲取利益，犯罪情節尚非嚴重，表現之危險傾向非高，亦無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，被告2人也無前科，有其等前科表可憑（見本院卷第75正面、77頁正、背面），尚難謂係因懶惰成習而犯罪，亦無證據足認被告有詐欺犯行之習慣，應認對其等施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，若再予其機構性保安處分，仍無益於其再社會化，況其經各量處如主文第二、三項所示之刑，已足以完全評價及處罰其應負之罪責，所判刑度與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，爰裁量不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作，併此敘明。
五、關於沒收部分，並說明如下：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案如附表編號1所示之行動電話，乃被告乙○○所有，且為其聯繫「一切隨緣」所用之物；扣案如附表編號2所示之行動電話，則為被告甲○○所有，且為其聯繫「一切隨緣」所用之物等事實，業據被告2人於警詢時供承明確（警卷第7、11頁），並有上開行動電話畫面翻拍照片在卷可考（警卷第37-41頁），爰就上開行動電話，均依刑法第38條第2項前段，分別於被告2人所犯之罪刑項下，各宣告沒收之。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別定有明文。又按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之（最高法院107年度台上字第393號判決意旨參照）。查本案被告2人未取得詐騙款項即遭查獲，且依卷內證據資料，亦無法證明被告2人於本案已受有報酬，是不能認被告等有實際獲取犯罪所得，自無從予以宣告沒收、追徵。
（三）至其餘扣案物品，或非被告2人犯罪所用之物，或無證據證明與被告2人本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經一審檢察官郭姿吟提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月11日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼────────────┤│1│iphone7行│1支│⒈即警卷第24頁扣押物品目│││動電話（含││錄表順位3、5。│││SIM卡）││⒉被告乙○○所有。│││││⒊門號：0000000000，IMEI│││││碼：000000000000000。│├──┼─────┼──┼────────────┤│2│iphone6S行│1支│⒈即警卷第24頁扣押物品目│││動電話（含││錄表編號4、6│││SIM卡）││⒉被告甲○○所有。│││││⒊門號：0000000000，IMEI│││││碼：000000000000000。│└──┴─────┴──┴────────────┘