裁判字號：臺灣基隆地方法院101年簡上字第86號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度簡上字第86號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳素蘭選任辯護人林傳哲律師上列上訴人因被告賭博件，不服本院基隆簡易庭101年度基簡字第471號，中華民國101年5月14日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度速偵字第413），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳素蘭意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫捐款新臺幣壹萬元。扣案之簽注單陸張，均沒收之。
事實
一、陳素蘭基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，並基於反覆實施上開行為之單一決意，自民國101年3月初某日起，提供其位於基隆市○○區○○路○○號住處之公眾得出入之場所，作為賭博場所，並自任組頭，聚集不特定賭客至上址簽賭，並以香港六合彩之賭法，與賭客對賭財物，而其賭博方式係以香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，由賭客任意簽選號下注，簽選號碼之組數有二組（俗稱「二星」）、三組（俗稱「三星」），簽注金每支為新臺幣（下同）80元，賭客如簽中「二星」、「三星」，分別可得陳素蘭提供之彩金5,700元、57,000元，賭客如未簽中，則其等所繳之簽注賭金悉歸陳素蘭贏得，陳素蘭即利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益。嗣於同年4月13日下午4時50分許，基隆市警察局第二分局信義派出所員警行經上址，自門外窺見陳素蘭與 陳麗滿 、 楊金龍 、 林游寶猜 、 黃素雲 及 潘金滿 等人在其內以四色牌賭博財物，乃敲打上址紗門，陳素蘭開門讓員警入內，經警徵得陳素蘭同意搜索後，在上址設置之神桌上扣得陳素蘭所有供經營六合彩賭博所用之簽注單6張，因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告陳素蘭並未抗辯本案其於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為不利於己之供述有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，且查與事實相符（詳後認定），是本案被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白自均具有證據能力。
㈡查本件扣案之簽注單6張，係員警經被告同意搜索後，依法
執行搜索所扣得之物證，業據被告供承在卷，並有被告基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可憑（見101年度速偵字第413號卷第36-39頁），查無違法情事，依刑事訴訟法第158條之4的反面解釋，自得為本案之證據。
貳、實體事項
一、訊據被告陳素蘭固坦承自101年3月初某日起，在基隆市○○區○○路○○號住處，以香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，與賭客對賭財物，賭客可任意簽選號下注，簽注金每注80元，簽選號碼之組數有二組（俗稱「二星」）、三組（俗稱「三星」），賭客如簽中「二星」、「三星」，分別可得其所提供之彩金5,700元、57,000元之在公眾得出入場所賭博財物之事實，然矢口否認有何意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：其雖經營六合彩賭博，然無營利之意圖云云。經查：
㈠被告自101年3月初某日起，自任組頭，在其位於基隆市○
○區○○路○○號住處，供不特定賭客至上址簽賭，並以香港六合彩之賭法，與賭客對賭財物，賭博方式係以香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，由賭客任意簽選號下注，簽選號碼之組數有二組（俗稱「二星」）、三組（俗稱「三星」），簽注金每支80元，賭客如簽中「二星」、「三星」，分別可得被告提供之彩金5,700元、57,000元，賭客如未簽中，則其等所繳之簽注賭金悉歸被告贏得之事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷，且有現場照片5張附卷可稽，復有簽注單6張扣案可佐，被告此部分自白核與事實相符，可以採信，洵堪認定。
㈡按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度臺非字第214號、94年度臺非字第108、265號判決意旨參照）；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。次按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院(77)廳刑一字第615號及(79)廳刑一字第
309號函示研究意見均採同一見解）。本件依前認定，被告係在位於基隆市○○區○○路○○號住處，與不特定賭客，以香港六合彩方式對賭，揆諸說明，被告位於基隆市○○區○○路○○號住處，已失純住宅之性質，已成為公眾得出入之場所，且被告既與不特定賭客在該址賭博財物，則被告顯係提供其上揭住為賭博場，並聚集不特定賭客至該處賭博財物，是被告提供賭博場及聚眾賭博之行為亦至堪認定。
㈢次按刑法第268條所定意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利
聚眾賭博罪中有關「意圖營利」之構成要件，並未明定要與「供給賭博場所」、「聚眾賭博」等構成要件間具有對價關係，而係行為人於「供給賭博場所」或「聚眾賭博」時，主觀上具有營利之意圖即可，且不以實際是否獲利為判斷標準（司法院（79）廳刑一字第04225號函、（82）廳刑一字第7745號函參照）。本件綜觀被告提供自有住處、聚集不特定賭客至所提供之場所、在該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營香港六合彩開獎營利之目的，且依常理而言，經營香港六合彩賭博者，莫不圖由簽賭者之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則豈有前仆後繼投入經營香港六合彩賭博之人。是被告提供住處為賭博場所及聚眾至該場所賭博之行為，於主觀上具有營利意圖甚明，其辯稱雖經營六合彩賭博，然無營利之意圖云云，核係事後卸責之詞，委無足採。
㈣綜上，本案事證明確，被告辯解無足採取，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入
之場所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告於各期六合彩開獎前多次收單下注之舉動，為單一犯意下之接續數舉動，僅論以一接續之行為。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、持續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、持續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；另學術研究上所稱「集合犯」概念之具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者，均屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。從而，被告於上開時間，在同一地點，反覆密集提供場所並聚眾賭博，且被告係利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益與賭客對賭財物，其顯具有營利之意圖，其基於經營「香港六合彩」賭博之目的，多次供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭等犯行，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應為包括一罪。被告以一行為而觸犯上述3罪名，為想像競合犯，應從其中情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告提供住處為賭博
場所及聚眾至該場所賭博之行為，於主觀上具有營利之意圖，已如前述，原審認被告並未因自己「提供賭博場所」或「聚眾」之行為，而向賭客收取任何對價，因認被告「提供賭博場所」或「聚眾」之行為，主觀上並不具有營利之意圖乙節，於認定事實及法律適用上尚有未合，檢察官以此認原審認事用法尚有違誤為由提起上訴，核有理由。原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢本院審酌被告不圖以正當手段獲取金錢，妄想以此不當方式
獲取財物，其觀念殊無足取，暨其所為雖敗壞社會風氣，惟慮及被告聚眾賭博之時間尚短，其犯罪所生危害尚非至重暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前於85年間因賭博案件，經本院以85年度易字第529號判決判處有期徒刑6月確定，於85年7月5日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，衡酌其年近60歲，謀生不易，且自承配偶生病，花費甚多，致一時失慮，始犯下本案，犯後已深表悔意，信其當已記取教訓，應無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，並依同法第74條第2項第
4款規定，命被告應向公庫支付10,000元，以啟自新。㈣扣案之簽注單6張，係被告所有供本案賭博之用，業據其供
承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第
1項前段、第268條前段、後段、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第38條第1項第2款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官羅貞元法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年8月28日
書記官李一農