裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第1號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告劉銘傑選任辯護人林宇文律師
張漢榮律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5625號），本院判決如下：
主文劉銘傑殺人未遂，處有期徒刑拾年，未扣案之開山刀壹把沒收。
犯罪事實
一、劉銘傑於民國100年11月28日凌晨3時58分許，在基隆市○○區○○路、愛三路交岔路口（即廟口觀光夜市入口處）之彩券行前，偶遇素不相識之 宗子豪 ，因看宗子豪不順眼，與宗子豪視線接觸後，以為宗子豪有意挑釁，更怒不可遏，明知持開山刀揮砍他人身體，可能會造成死亡之結果，竟仍基於殺人之故意，先對宗子豪大吼一聲「看啥！」，旋以右手取出隨身攜帶、刀刃長約40公分之自備開山刀1把（未扣案），逕朝宗子豪砍去，宗子豪見狀即轉身往廟口觀光夜市內逃跑，劉銘傑持刀在後緊追不捨，於追逐過程中砍殺宗子豪背部3、4刀，再於宗子豪在仁三路52號前（即廟口觀光夜市第25號攤位右前方）跌倒之際，朝宗子豪之大腿、頭部等部位砍殺數刀，經第25號攤位之顧客持塑膠椅子擋架勸阻，猶上前接續砍殺數刀，直到宗子豪渾身是傷、躺臥血泊中，始離開現場。嗣宗子豪之同行女友 潘怡君 及路人先後打電話報警，經警通知救護人員趕到現場，將宗子豪送往行政院衛生署基隆醫院救治，宗子豪方倖免於死，但受有⑴背部、大腿多處深層切割傷⑵右側橈股開放性骨折⑶右側外展姆指長肌腱、伸姆指短肌、伸姆指長肌、橈側伸腕長肌及短肌、伸指總肌、伸食指肌、伸小指肌、屈姆指長肌、淺橈神經、橈動脈斷裂⑷左側第三四掌骨開放性骨折⑸左側第三四指伸肌腱及曲肌腱斷裂等傷害（上開⑵至⑸之傷害係因宗子豪遭劉銘傑持刀揮砍頭部時，伸出雙手在前防衛所造成；宗子豪經手術及復健治療逾6個月，迄今右手腕背屈及右手指抓握動作（屈曲）仍有顯著障礙，無法拿取較具重量之物品，左手指抓握動作（屈曲）亦呈現顯著障礙，第二、五指肌力為1至2分，第三、四指肌力為0至1分，無法協助右手從事需雙手並用之日常活動，已達於嚴重減損一肢以上機能之重傷程度）。劉銘傑則於離開現場後，騎乘機車逃逸，另將行兇所用開山刀丟棄於基隆市○○區○○路○○○號對面之田寮河內，至同年12月3日才自行前往基隆市警察局第一分局說明案情。
二、案經宗子豪訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案基隆市警察局將在仁三路52號前地面上採取之血跡棉棒及宗子豪之唾液棉棒，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即該局101年2月10日刑醫字第1000170740號鑑定書（本院卷第88至89頁），即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之5分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。本案經本院引用之被告劉銘傑以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第123至126頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，前開傳聞證據均得作為證據。㈢偵查卷第21至26頁之現場監視器錄影畫面翻拍照片4張、員
警拍攝之照片7張，均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），其取得均查無違背法定程序之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
二、犯罪事實之認定：訊據被告劉銘傑坦承前揭持開山刀追逐、砍傷與其素不相識之宗子豪等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我把宗子豪誤認為仇人 鈕淮剛 ，才會這樣砍他，當時我沒有說「看啥！」，而是喊仇人的名字「鈕淮剛！」，我沒有殺人的意思，只是要教訓、傷害他的意思，因為有顧慮，我才朝他的大腿、背部揮砍，沒有朝頭部等致命部位揮砍云云。辯護人並以：宗子豪受傷之部位均為四肢及背部，可知被告於下手之際，並無致宗子豪於死之故意等語，為被告辯護。
經查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人即被害人宗子豪於警詢、偵查中及
本院審理時指證歷歷（偵查卷第8至10、53至55頁，本院卷第118至123頁），與證人潘怡君、 林清標 （即廟口觀光夜市第25號攤位服務人員）於警詢及偵查中證述之見聞情節均互核相符（偵查卷第13至15、18至19、52、54至55頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片4張、員警拍攝之案發現場照片2張、被告犯案時穿戴之外套及安全帽照片3張、丟棄開山刀地點照片2張、被告繪製之開山刀示意圖1紙、證人林清標繪製之現場示意圖1紙、內政部警政署刑事警察局10
1年2月10日刑醫字第1000170740號鑑定書1件、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書1紙、財團法人天主教聖保祿修女會醫院101年2月22日 桃聖業 字第1010000040號函、101年
6月28日桃聖業字第1010000152號函及所附病歷影本各1份在卷可資佐證（偵查卷第21至27、29、57頁，本院卷第80至
84、88至89、96至102頁）。㈡就被告持刀追砍宗子豪之原因，被告雖陳稱係其將宗子豪誤
認為仇人鈕淮剛，且當時係大喊一聲「鈕淮剛！」而非「看啥！」云云。惟若被告所述屬實，其豈有可能於100年12月
3日自行到案後之警詢時供稱：「因為在今年100年10月中旬在基隆市○○路宗子豪他們家，被宗子豪他們兄弟毆打砍殺，當時我已無力反抗，躺在血泊中，在他們家我躺在地上時，我身體被宗子豪哥哥壓住，他們還說要把我打死，並一直說要打死我，一直到100年11月28日凌晨約3點多，我因肚子餓去廟口吃東西時，遇到宗子豪和他女朋友，吃完東西付完帳我馬上回家拿刀前往廟口，那時他們東西吃完，我便走向前去確認該男子是否為宗子豪，並大喊他的名字後，宗子豪就說對不起，以後我不敢了，並馬上由仁三路往愛四路方向逃跑，我便將藏於外套內之刀械拿出來追他」、「我跟宗子豪只見過一次面，不熟識，我與他無金錢糾紛，但是有仇怨，先前100年10月中旬時，先被宗子豪他們毆打砍殺」等語（偵查卷第4至5頁），檢察官初次訊問時又供稱：「
100年10月中旬我陪我朋友去宗子豪兄弟住處要債，他們兄弟拿刀及椅子毆打我們，我朋友逃離現場，我被打到躺在血泊中，後來醒來已經在署立醫院，腳被銬住，警察說我持刀去他人住處為現行犯，但後來沒有移送我，並向我表示可以私下處理，所以我就沒有對他們提告。（同年11月）28日凌晨我騎機車到夜市看到宗子豪與他女友，我就趕緊騎車回家拿開山刀，這是我之前在夜市買的，我把刀藏在外套內回到現場，看到人在騎樓，我就上前喊他名字，他回頭，我確認是他後我就罵幹你娘，他立即逃跑並一邊說對不起以後我不敢了，但我還是上前砍他」等語（偵查卷第33頁），絲毫未提及其意欲砍殺之對象「鈕淮剛」，反倒一再指稱「宗子豪」與其有仇怨？再參酌證人宗子豪於警詢時證稱：「在我對面5步遠處有名陌生男子瞪我及看著我，過沒多久後，該名男子就大吼說：『看啥。』並將預備好的疑似西瓜刀（刀背黑色，刀鋒為銀色）向我砍過來」等語（偵查卷第9頁），於偵查中證稱：「我的角度看到一名男子，他的眼睛瞪很大，好像我欠他錢，我仔細看他，看他在看我，我看到他拿出一把刀子，很長又很大…他好像是把刀藏在身體側邊，我看他時他直接把刀子用右手從身體左邊抽出來…我看到了就馬上跑，他就追我」等語（偵查卷第53頁），於本院審理時證稱：「（問：在砍你的時候有無叫任何人的名字？）沒有，只有聽到他罵我三字經，之後一路追我」等語（本院卷第12
2頁），以及證人潘怡君於警詢時證稱：「該名男子就大吼說：『看什麼看。』後拿出預備好的西瓜刀向我男朋友砍過來」等語（偵查卷第14頁），顯示宗子豪、潘怡君均未曾聽聞被告於開始追砍前呼喊他人姓名，以確認追砍對象之身分，足見被告所辯「誤認」宗子豪為其仇人乙節，實不值採憑，應係其於犯案後、投案前之逃匿期間思索而得，希冀降低行為可非難性之遁詞；而由證人宗子豪、潘怡君一致證述彼等與被告素不相識，當時被告與宗子豪對看後，大吼一聲「看啥」或「看什麼看」，就開始追砍宗子豪等情，可以合理推論：被告明知宗子豪為陌生人，僅因心情不佳，看宗子豪不順眼，對於宗子豪與其視線接觸、疑似挑釁，更感憤怒，意欲發洩心中之怒火，遂取出開山刀一路追砍宗子豪，此一行為與其前遭鈕淮剛兄弟攻擊所生之仇恨殊無關聯。公訴意旨認被告「誤認宗子豪為與其原有仇隙之鈕淮剛」，容屬誤會，而為本院所不採，附此指明。
㈢被告及辯護人固均以：被告僅有傷害之故意，無殺人之故意
等語置辯。然按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號等判決意旨參照）。查被告持以行兇之開山刀，刀刃長約40公分，且材質係堅硬之金屬，刀身沈重、刀鋒銳利，可於登山時用來斬荊棘開路，倘持以朝他人身體揮砍，當可切割皮膚、肌肉，砍斷血管、肌腱、骨骼，而頭部、大腿均屬人體之要害部位，以類此厚重且鋒利之刀械揮砍上開要害部位，極有可能傷及腦部、頸動脈或股動脈，導致嚴重傷害及大量出血，如未及時送醫救治，甚至會造成死亡之結果，乃公眾週知之事實。被告亦已於偵查中供稱：「我覺得用開山刀砍別人身體多處，如果沒有緊急送醫，被害人有可能會死」（偵查卷第72頁），復於本院訊問時確認上開供述無訛（本院卷第15頁），自承對上情有所認識。而由證人宗子豪於審判中明確證稱：「（問：當時被告的刀往你身體何部位砍？）先後背」、「（問：跌倒後砍哪些部位？）先用手擋，之後被砍到大腿，手是擋在臉的前面被砍到的」、「（問：所以刀是往你的臉砍過來？）對，不可能給他砍頭，所以用手擋住」等語（本院卷第122頁），兼衡一般人遭他人持刀、棍等武器攻擊而不支倒地時，只能蜷縮身體，並以雙手保護頭、臉部之常情，及宗子豪之雙手均遭砍傷之事實，足以認定被告不但於追逐過程中持開山刀揮砍宗子豪之背部，尚於宗子豪倒地期間，持開山刀朝宗子豪之大腿及頭部揮砍。被告既知以開山刀揮砍他人身體多處，可能造成死亡之結果，仍持開山刀對宗子豪緊追不捨，於追逐過程中朝宗子豪之背部揮砍3、4刀（偵查卷第53頁證人宗子豪偵訊證述參照），又於宗子豪倒地後朝大腿、頭部揮砍好幾刀（偵查卷第9頁證人宗子豪警詢證述、第14頁證人潘怡君警詢證述、第19頁證人林清標警詢證述、第52頁證人林清標偵訊證述、第53頁證人宗子豪偵訊證述、第54頁證人潘怡君偵訊證述參照），造成宗子豪背部、大腿多處深層切割傷，雙手多處肌腱、骨骼斷裂，足見被告行兇時怒氣之盛、力道之猛，若謂其無殺人之意，孰能置信？再依證人林清標於偵查中證稱：「宗子豪跌倒以後，向我點東西的客人拿起我攤位上的椅子擋住那個拿刀的人，拿刀的人又砍了宗子豪好幾下才走掉」、「我有看到客人拿椅子擋被告，那時候被告有停一下，我不知道他們在講甚麼，被告又砍了被害人幾刀才走掉」等語（偵查卷第52頁），可知被告在砍殺已經倒地之宗子豪時，曾經廟口觀光夜市第25號攤位之顧客持塑膠椅子擋架勸阻，其竟無懼他人當場干預或日後指證，上前接續砍殺數刀，始肯離開現場，益徵被告殺人之意。況被告明知宗子豪「如果沒有緊急送醫，有可能會死」，業如前述，而其砍殺完畢後，已見宗子豪渾身是傷、躺臥血泊中，卻未嘗聯絡救護人員前來救治宗子豪，即逕自離開現場，若無其事地返家更衣、外出上班（偵查卷第5頁、本院卷第130頁被告供述參照），由此觀之，其行為縱使造成宗子豪死亡之結果，亦無違背其本意。綜合審究被告行為當時兇器之種類、下手之輕重、加害之部位等全盤情狀，堪認被告確係基於殺人之故意而為本案犯行，被告及辯護人所辯僅有教訓、傷害之意云云，則不能採憑，要難據為對被告有利之認定。
㈣綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告劉銘傑基於殺人之故意，持開山刀追逐並砍殺宗子豪，
著手於殺人犯行之實行，因其離開現場後，宗子豪為救護人員送往行政院衛生署基隆醫院救治，未致死亡之結果而不遂，核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢審酌被告有竊盜、賭博等前科，甫因施用第二級毒品案件，
經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為緩起訴之處分（本院卷第4頁臺灣高等法院被告前案紀錄表參照，不構成累犯），詎於前案緩起訴期間內，不思謹言慎行、恪遵法令，深夜攜帶開山刀前往遊客眾多之廟口觀光夜市，僅因細故即情緒失控，取出開山刀一路追砍宗子豪，直到宗子豪倒臥在地、旁人勸阻，猶怒氣未消，上前接續朝宗子豪之大腿、頭部等要害部位猛砍數刀，致宗子豪用以阻擋之雙手均受重傷，再也無法恢復正常之機能，雖幸未發生死亡之結果，卻已使宗子豪之身心嚴重受創，剝奪其日後諸多幸福之可能性（如打球、游泳、吃牛排等需雙手並用之人生樂事，均因雙手機能之永久損傷而難以參與，本院卷第121頁證人宗子豪證述參照），更足以令廟口觀光夜市之遊客、甚至生活在基隆市之民眾人人自危，唯恐自己或親友無端成為下一個受害者，其所為對宗子豪之法益及地方治安危害甚鉅，又被告犯罪後僅坦認砍傷宗子豪之客觀事實，矢口否認殺人犯行，並執不實之情節以為抗辯，造成司法資源一定程度之耗費，惟被告業於審判中與宗子豪成立民事調解，承諾以分期付款方式賠償新臺幣（下同）150萬元，截至辯論終結為止已給付40萬元（本院卷第134頁），宗子豪亦曾具狀表示撤回告訴（本院卷第35頁，然因殺人未遂罪並非告訴乃論之罪，該撤回告訴不生效力，本院仍應為論罪科刑之判決），兼衡被告國中畢業學歷之智識程度，在臺北市各酒店擔任業績幹部、離婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣如犯罪事實欄所述之開山刀1把，雖未扣案，其為被告所有
、供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，且無證據證明已經滅失，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之規定，宣告沒收之。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第3項前段。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官高偉文法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月28日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。