裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第797號刑事裁定
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第797號抗告人即受刑人 林喆 致上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年5月10日所為106年度聲字第1706號裁定（聲請案號：106年度執聲字第1251號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
林喆致所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林喆致因犯如附表所示的施用第二級毒品2罪，經臺灣臺北地方法院、原審法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。如附表編號1、
2所示之罪，宣告刑分別為有期徒刑5月、6月，都屬於得易科罰金之罪。經核最早判決確定者為如附表編號1所示臺灣臺北地方法院105年度審簡字第2403號判決，前述2罪既然都是於該判決確定日（民國106年2月7日）前所犯，符合定應執行刑的要件，原審法院自得定應執行刑。是以，聲請人以原審法院為前開案件的最後事實審理法院，聲請定其應執行之刑，原審法院審核認聲請為正當，就如附表所示各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑10月，併諭知易科罰金的折算標準等語。
貳、抗告意旨略以：
一、自95年7月1日新法施行之後，已廢除連續犯的規定，也因此造成部分慣犯，因適用數罪併罰，致使刑罰過重，產生不合理的現象，因此各級法院於定執行刑的程序中，開始斟酌考量。只是，觀諸目前各級法院僅對販賣毒品、強盜等重罪，於定執行刑的程序中才出現避免刑罰過重的審酌（如鈞院97年度上訴字第5195號判決），但針對施用毒品或持有槍砲的輕罪，訂執行刑之後所定的刑罰卻數倍於舊法連續犯的刑罰，顯然已違反比例原則。
二、併合處罰酌定執行刑，應依行為人所犯數罪類型而定，倘若行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；另外行為人所犯數罪不僅犯罪類型相同，且行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑。本件我所犯的的數罪除犯罪類型相同，且所侵犯者都不是具有不可替代性、不可回復性的個人法益，犯罪行為態樣、手段、動機也屬相似，為免責任非難重複程度過高，實應酌定較低應執行刑，但原審法院未能審酌這些情況，逕以我所犯數罪定應執行刑，其裁量權的行使已使罪責不相當，即無法與裁量權應遵守的內部界限相契合。為此，懇請鈞院撤銷原裁定，另為妥適的裁定等語。
參、宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告：
一、「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定，同法第51條則是就數罪併罰方法所為的規定。由此可知，本法為解決如何執行數罪名刑罰的問題，並不採取單一刑系統（瑞、奧等國所採，指當個案屬於併罰的數罪時，法院不必先針對各別罪名決定宣告刑，接著再另定執行刑，而是就數罪統一決定單一刑罰），而是採取類似德國立法例的執行刑系統（法院必須對多數罪名判定各罪宣告刑，再以宣告刑為基礎定執行刑）。行為人犯數罪，為何不能併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必須盡可能整合起來作一次性的評價；而且刑罰的目的除了是針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；何況國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。又刑法第57條規定，是針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意的科刑裁量事項，屬宣告刑的酌定。至於數罪併罰合併定應執行刑的制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。是以，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（尤其是各個犯罪之間的關係，包括各別犯罪的獨立性與依附性、犯行實施頻率、侵害法益種類是否相同等要素，如行為人先、後的犯罪有明顯的原因結果，或所犯數罪是出於無從控制的生理或生理障礙時，執行刑即應予以減輕處理），並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重（如行為人是否有長期故意犯罪傾向，或是對過失行為常常抱持輕率態度，或者數罪間只是相互無關的犯罪），在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。其中，行為人受多數有期徒刑宣告時，依刑法第51條第5款規定採限制加重原則，也就是以宣告各刑中的最長期為下限，各刑合併的刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權的外部界限，俾以輕重得宜，罰當其責，而符合法律授與裁量權的目的，以區別數罪併罰與單純數罪的不同，兼顧刑罰衡平原則。
二、各級法院所做的判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本上均屬判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體，作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。法官有義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；普遍、平等、延續性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。由此角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民訴訟權的保障及平等原則的遵守，對同級或下級審法官，判決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須允許人民救濟的管道，不論該判決先例是否經過法院組織法第57條或行政法院組織法第16條的規定，選編為判例。在同級法院間，稱之為水平拘束力；在上下級法院之間，則是垂直拘束力。法院判決倘認不受判決先例拘束，也應敘明理由，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一語帶過。由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間的水平拘束力，抑或審級制度的垂直拘束力，均應是出於一種對人民權益保障的自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威權的自我保護個性所使然。在此意義下，雖然量刑、緩刑宣告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯罪情節的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。正因為如此，我國司法實務上所發展出的量刑公式（如類似加一罪執行刑減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月），雖然並不是一定具有拘束力，卻仍是法院於定執行刑時所應審酌的參考指標因素。
三、自由刑涉及對人民身體自由的嚴重限制，除非必須對其採強制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理，刑度的裁量尤應顧及行為的侵害性與法益保護的重要性。而施用毒品，雖然影響施用者的中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上的依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會的負擔，重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。然而，毒品危害防制條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法政策上認為施用毒品者本具有「病患性犯人」的特質，遂在降低施用毒品罪的法定刑之外，並採取以觀察、勒戒方式戒除其身癮，以及透過強制戒治方式戒除其心癮的措施。綜此，施用毒品的犯罪本質上為自傷行為，並未嚴重破壞社會秩序，而且一般具有成癮性、持續性施用的特性，對其所為的刑罰，即應著重於戒除行為人的毒癮，始能有效達成立法目的，而且其各次施用犯行間具有明顯的依附性、於一定時間內密接為之、侵害法益種類又相同，則參照前述規定及說明所示，對此類犯罪所定的執行刑，自不應參照我國就一般犯罪所為的量刑公式，而應予以適度減輕。
肆、經查：
一、本件受刑人所犯如附表編號1、2所示各罪，其宣告刑總計為有期徒刑11月，原審法院依該各罪所宣告的有期徒刑為基礎，於各刑中的最長期以上（有期徒刑6月），各刑合併的刑期以下（有期徒刑11月），裁定應執行刑有期徒刑10月，合於刑法第51條第5款所定法律的外部性界限。原審法院所定的應執行刑雖然有所減輕，但觀諸受刑人所犯如附表所示的
2罪，皆為施用毒品罪，也就是他所犯的罪名都不是重罪；參酌受刑人所為犯行多數為施用毒品罪，本罪名所生危害實以戕害行為人自己的身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大的實害，也未嚴重破壞社會秩序。據此，參照前述規定及說明（參）所示，原審就受刑人所犯如附表所示的罪名，裁定應執行有期徒刑10月，其刑度尚難認原裁定已考量本件受刑人所犯數罪反應出的人格特性，或已充分權衡、審酌他所為犯行的整體刑法目的、相關刑事政策及回復社會秩序的需求。是以，本件受刑人抗告意旨認原審裁定未考量他犯案情節、動機、手段等情，以及法院於相同案件的量刑基準不一，顯有違量刑自由裁量權的內部界限等情，即屬有據。原裁定既有不當之處，自應由本院予以撤銷，並自為裁定。
二、受刑人所引本院97年度上訴字第5195號刑事判決，該案被告涉犯者為販賣毒品罪，與本件受刑人所犯者為施用毒品罪，其犯行種類、犯罪性質均不相同，尚無從比附援引。而本院經搜尋比對，發現99年抗字第229號定應執行刑案件中，雖然該案所涉犯行與本件相似，但參照前述「類似案件，相同處理」的判決先例拘束原則，本院自應參酌該案裁定的基準。在該案中，受刑人經臺灣臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）分別裁定定應執行刑有期徒刑3年8月、2年8月，經該案受刑人提起抗告後，本院分別改定應執行刑為2年4月、2年2月，這有該份裁定在卷可證。又本庭在類似本件的105年度抗字第419號定應執行刑案件中（該案受刑人除其中一罪之外，其餘所涉犯者都是施用毒品罪），將原審定應執行5年3月的裁定，撤銷改定應執行3年
6月。據此，本院審酌本件受刑人於105年9、10月間，先後犯如附表編號1、2所示施用第二級毒品罪，足見他具有無法抗拒毒癮的「病患性犯人」的人格特性；參以他所犯數罪類型都屬相同，有效矯治受刑人的需求較高，但回復受侵害的社會秩序的需求相對較低；加上受刑人所犯如附表所示犯行的宣告刑均不長，違反刑罰經濟功能的考量較低；再參酌比例原則、平等原則、責罰相當原則，認為原審所定應執行刑並非妥適。
伍、綜上所述，本件原審於定執行刑時，顯然未能綜合考量受刑人所犯各罪的類型、關係、法益、各別犯罪的獨立性與依附性、犯行實施頻率，並權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性，以及法院於相同或類似案件的定執行刑基準，即有違定執行刑自由裁量權的內部界限。是以，受刑人提起本件抗告為有理由，自應由本院予以撤銷，改定如主文第二項所示的應執行刑，以符刑罰目的與罪刑衡平。
陸、依刑事訴訟法第413條後段，裁定如主文。中華民國106年7月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳俊偉中華民國106年7月28日附表:
┌────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│├────────┼────────┼────────┤│罪名│施用第二級毒品罪│施用第二級毒品罪│├────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月（如│有期徒刑6月（如│││易科罰金，以新臺│易科罰金，以新臺│││幣1,000元折算1│幣1,000元折算1│││日）│日）│├────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│105年9月12日某│105年10月20日下│││時許│午4時58分採尿時││││起回溯96小時內之││││某時許（聲請書誤││││載為「106.10.20.││││16時58分採尿前回││││溯96小時某時」）│├────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院│臺灣新北地方法院││年度案號│檢察署105年度毒│檢察署105年度毒│││偵字第3760號│偵字第10022號│├───┬────┼────────┼────────┤││法院│臺灣臺北地方法院│臺灣新北地方法院││最後├────┼────────┼────────┤││案號│105年度審簡字第│106年度簡字第56││││2403號│4號││事實審├────┼────────┼────────┤││判決日期│105年12月30日│106年3月6日│├───┼────┼────────┼────────┤││法院│臺灣臺北地方法院│臺灣新北地方法院││確定├────┼────────┼────────┤││案號│105年度審簡字第│106年度簡字第56││││2403號│4號││判決├────┼────────┼────────┤││判決│106年2月7日│106年3月31日│││確定日期│││├───┴────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是│是││之案件│││└────────┴────────┴────────┘