裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第139號民事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：請求所有權移轉登記等
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第139號原告 陳端陽 訴訟代理人 郁旭華 律師被告 黃東和 訴訟代理人 孫巧雲
張家維 被告 孫斌 訴訟代理人黃東和上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國103年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃東和應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號，面積九六.○三平方公尺土地，所有權權利範圍二分之一，移轉登記予原告。
確認被告間就前項土地，於民國一○一年十一月二十日以臺南市永康政事務所永一字第一四五二○○號所登記之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰零伍萬伍仟捌佰壹拾捌元部份不存在。
被告孫斌應將前項抵押權登記超過擔保債權額新臺幣壹佰零伍萬伍仟捌佰壹拾捌元部份予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬壹仟柒佰捌拾玖元，由被告負擔新臺幣貳萬肆仟元，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠關於土地所有權移轉登記部分：原告與被告黃東和係姻親關
係（原告之配偶 黃惠敏 係被告黃東和之妹），2人於民國80年初約定各出資新臺幣（下同）115萬元，即合資230萬元購買土地，並以原告名義為買受人，於80年1月12日與出賣人 王火木 簽訂買賣合約，約定不動產標示為重測前坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地2筆，買賣總價款為230萬元，並由原告之配偶黃惠敏簽發訂金30萬元及爾後按月分期給付之價金支票共13紙，再由原告交付出賣人。因被告黃東和與原告有親屬關係，且為實際合資購地之出資人之一，故原告基於信任遂將2人合資購買之上開土地僅登記在被告黃東和1人名下，但實際之所有權人應係原告與被告黃東和2人，且權利範圍均為2分之1。故原告與被告黃東和間就上開2筆土地，所有權各2分之1，確有借名登記關係存在。又上開○○段000000000000000地號土地於83年地籍圖重測，其重測後之地號依序為仁愛段856、857地號，重測後之2筆土地嗣於101年11月27日與同段771-7地號土地辦理合併，合併後由771-7地號土地所有權人取得仁愛段856地號土地，被告黃東和則取得仁愛段857地號土地。易言之，原告對○○段000000000000000地號土地之權利，已因土地重測、合併，現存於仁愛段857地號土地（下稱系爭土地）。原告謹以起訴狀繕本之送達，向被告黃東和為終止借名契約之意思表示，則渠等間就系爭土地所有權2分之1之借名登記關係即已終止，揆諸最高法院44年度台上字第262號判例意旨及民法第549條第1項、第541條及第179條規定，被告應負返還登記之義務。是以，原告請求被告黃東和應將系爭土地之所有權2分之1移轉登記為原告所有。
㈡關於塗銷抵押權登記部分：原告主張伊係系爭土地所有權2
分之1之真正所有權人，然被告二人間並無任何債權債務關係，被告二人間雖於101年11月20日將系爭857地號土地設定普通抵押權，擔保89年11月2日之借款，擔保債權總金額200萬元，並為抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權擔保之債權並不存在，被告應就系爭抵押權所擔保之債權200萬元存在之事實，負舉證責任。被告二人間雖於101年11月20日將系爭857地號土地設定普通抵押權，擔保89年11月2日之借款，擔保債權總金額200萬元，並為抵押權登記。
惟被告孫斌係被告黃東和之岳父，二人間應無債權債務關係存在，上開借款債權應係被告二人間之假債權，倘被告等無法證明系爭抵押權所擔保之債權200萬元存在，系爭抵押權即不成立，倘鈞院認原告確為系爭土地所有權2分之1之真正所有權人，則系爭抵押權登記之存在，即有妨害原告所有權之圓滿行使，從而原告本於民法第767條第1項中段之規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈢訴之聲明：
⒈被告黃東和應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號，面積96
.03平方公尺土地，所有權權利範圍2分之1移轉登記予原告。
⒉確認被告間就前開土地，於民國101年11月20日以臺南市永
康地政事務所永一字第145200號所登記之普通抵押權所擔保之債權200萬元不存在。
⒊被告孫斌應將前開抵押權登記予以塗銷。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告用被告黃東和名義當柏鴻實業有限公司人頭股東，後因公司倒閉，致被告黃東和被第一銀行查封財產，被告黃東和向第一商業銀行為清償，第一銀行方撤銷假扣押至今第一銀行仍將黃東和列為債務催討對象，每月扣薪三分之一，是原告尚欠被告黃東和2、3百萬元。89年間原告前來被告家中清算雙方間之金錢借貸事宜，商量結果原告同意將系爭土地所有權權利範圍2分之1歸被告所有，原告自不能再主張有系爭土地所有權2分之1。另被告黃東和有向大眾商業銀行申請房屋貸款，是被告孫斌自88年7月5日至88年9月23日7筆匯款至大眾銀行償還貸款，其他部分則以現金至大眾銀行臨櫃辦理還款，金額共290多萬元。後被告黃東和有部分償還對被告孫斌之債務，於89年剩200萬元借款債務無法償還，方將系爭土地設定系爭抵押權予被告孫斌。101年11月20日之系爭抵押權是延續89年11月2日之抵押權。是被告孫斌與被告黃東和2人間確有債權債務關係存在。89年之後地價稅均係被告黃東和1人繳納。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院得心證之理由：本件原告主張其與被告黃東和二人各出資115萬元購買系爭土地，並以借名登記方式登記被告黃東和名下。原告謹以起訴狀繕本送達被告，以終止兩造間之借名登記法律關係。並確認被告間系爭抵押權所擔保之債權200萬元不存在，被告孫斌應將前開抵押權登記予以塗銷。是本件爭點者應係：㈠原告請求被告黃東和將系爭土地所有權權利範圍2分之1移轉登記予原告所有是否有理？㈡被告間之系爭抵押權所擔保之債權200萬元是否存在？㈠關於土地所有權移轉登記部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年度上字第2855號、19年度上字第2345號、18年度上字第1679號判例參照）。
⒉本件被告對與原告合資購買之系爭土地僅登記在被告黃東
和一人名下，成立借名登記關係一事，並不爭執。惟被告以89年間兩造曾清算雙方間之債權債務關係，協議結果已將原告之系爭土地所有權權利範圍2分之1歸被告黃東和所有抗辯。依上開判例意旨，自應由被告對其反對之主張，負證明之責。而證人孫巧雲證詞：「（法官：被告黃東和稱88、89年間原告本人有來被告黃東和的住處，與其清算債權債務關係，你是否在場？）我有在場，不是88年，而是89年初。……要清算他們之間的房屋、租金還有稅金，還有他們之間的借貸問題。他們兩個在談，我在後面煮東西，只有聽到他們在討論而已，沒有聽到結論。（法官：有無談到當初兩造合資購買重測前925-201、925-202地號土地如何處理？）就是討論土地租金的問題，因為那時候要拿租金。（法官：有無討論到系爭兩筆土地的權利歸屬的問題？）後面我沒有聽的清楚，只有聽到不要再重新辦一次手續而已。原告訴訟代理人他們在談時，你有無從頭到尾都坐在旁邊聽？）沒有，因為我還要到後面煮東西」等語（本院卷74-77頁）。依上開證人孫巧雲證詞，證人孫巧雲實未全程在場，亦不知清算結果為何。故依其證詞，尚不足以證實被告稱協議結果已將原告之系爭土地所有權權利範圍2分之1歸被告黃東和所有為真。
⒊此外，原告提出102年兩造債權債務清算明細，稱是被告黃
東和所做（調卷25頁），被告黃東和亦承認該清算明細係其親筆書立。而清算明細上有「1、11,310- 張錦龍 ( 王水木 )÷2；2、6,180- 劉林 (代書)÷2；12、55,000(22年繳地價稅)÷2」等字樣。由102年被告黃東和親筆書立之兩造清算明細尚有「÷2」等字樣，即知本件兩造於89年間清算雙方間之債權債務關係時，協議結果並未將原告之系爭土地所有權權利範圍2分之1歸被告黃東和所有。準此，原告既為系爭土地所有權2分之1之真正所有權人，則原告請求被告黃東和應將系爭土地之所有權2分之1移轉登記為原告所有，即屬有理。至被告稱原告另欠被告黃東和鉅額債務一事，與本件為請求所有權移轉登記案件無涉，並非本院所應審究。
㈡關於確認系爭抵押權所擔保之債權200萬元是否存在部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告為系爭土地所有權2分之1之真正所有權人，已如上述。系爭抵押權登記之存在妨害原告所有權之行使，則原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條第1項所規定。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年度臺上字第170號判例要旨、98年度臺上字第1265號裁判要旨參照）。是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，故抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。是本件原告主張被告2人間實際上並無系爭抵押債權存在乙節，既為被告所否認，並以前詞爭辯，揆諸上揭說明及判例要旨，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證之責。
⒊經查：被告對於上開事實，已提出88年8月30日大眾商業銀
行匯款單影本及單筆貸放攤還及收息記錄查詢表為證（見調解卷第55頁、本院卷第54-57頁、第96-97頁），其匯款單影本所載之匯款金額分別為：88年8月30日匯入400,000元、88年9月23日匯入655,818元。而所附單筆貸放攤還及收息記錄查詢表顯示，88年8月30日清償本金395,520元、4,480利息（合計400,000元）；88年9月23日清償本金654,430元、利息1,388元（合計655,818元）（本院卷第95頁），與被告所提匯款單影本所載金額相符，亦與本院依職權向大眾銀行函查結果所得資料相符（本院卷第111頁），故被告此部份抗辯堪信為真實。惟上開2筆款項合計僅1,055,818元，與被告黃東和所稱對被告孫斌之債務共290多萬元，清償後餘200萬元云云不符。雖被告黃東和稱其餘金額，被告孫斌是以現金臨櫃繳款，為其清償房貸云云，惟此部分被告並無法舉證以實其說，自應認為被告2人之間之債權，僅1,055,818元，逾此金額之債權不存在。
⒋另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅，惟系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權之妨害。原告為除去妨害，依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，於超過1,055,818元部份，即無不合，應予准許。原告其餘請求則無理由，應予駁回。
四、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項，分別定有明文。本件訴訟費用確定為31,789元（即第一審裁判費），本院酌量兩造勝敗比例，認應由被告2人平均負擔其中24,000元，其餘則由原告負擔。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年12月31日
民事第四庭法官林念祖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月5日
書記官蔡雅惠