裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第173號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：妨害自由
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第173號上訴人即被告 陳盈帆 選任辯護人 王家鋐 律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第309號，中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第6022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳盈帆以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
緩刑期間並應履行臺灣士林地方法院101年度士簡調字第64號損害賠償事件調解筆錄。
事實陳盈帆於民國99年11月6日，與其男友 嚴正剛 （現已分手）赴
友人宴席時，同與嚴正剛交往之余 函羿 （住高雄）適致電嚴正剛，陳盈帆甚感不悅，當場接過電話，與 余函羿 起口角，並因而得知余函羿之行動電話門號為0000000000。 嗣嚴正剛 南返高雄，陳盈帆懷疑嚴正剛與余函羿同住，心生不滿，竟基於恐嚇之犯意，接續99年11月12日、13日及16日附表一所載時間，在其位於臺北市○○區○○街○巷8之1號1樓住處或臺北市士林區某處等地，以所持用之市話（00）00000000號及門號0000000000之行動電話，撥打余函羿所持用之上開門號行動電話，以未顯示來電及不詳方法變聲之方式，接續對其恫稱：出門小心一點，不然妳會死的很難看、出門小心一點、妳去死、出門小心點，妳會很難看、妳給我小心點等語，且伴以不出聲或僅出喘息聲，以此加害生命、身體之事恐嚇余函羿，致使余函羿心生畏懼，而生危害於安全。
案經余函羿訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方
法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：查證人余函羿於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述
，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議（本院卷第24頁反面、第35頁反面），依同法第159條第1項規定無證據能力。
按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制
度，檢察官基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據（最高法院96年台上字第5684號判決參照）。查證人余函羿於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（偵字卷第84至85頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告及辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，自有證述能力。被告及辯護人此部分之主張，並無足採。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項：訊據上訴人即被告陳盈帆，固坦認其於附表一所示時間，持上
述市話及行動電話，未顯示來電，多次撥入告訴人余函羿持用之門號0000000000號電話由其接聽等情不諱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：因嚴正剛一直不接伊電話，又一直找不到人，伊才打電話給余函羿，想聽聽嚴正剛有無在余函羿處，並未說任何恐嚇之話云云。經查：
㈠被告於附表一所載之時間，分別以其前揭電話撥打余函羿前
開門號之手機，余函羿接通時間如附表一「秒數」欄所示乙情，為被告自承在卷（偵卷第84頁、審易卷第11頁反面至第
12頁、原審易字卷第13頁反面至第14頁），核與證人余函羿證述相符（原審易字卷第25正背面、第27頁背面），並有通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢、遠傳通話明細、中華電信股份有限公司市話撥遠傳電信行動通信費明細等資料在卷可稽（偵卷第17至64、91至102、107至110頁），堪可認定。
㈡次查，余函羿前致電其男友嚴正剛，有一自稱嚴正剛之女友
接電話，對其不甚禮貌；另其於附表一所示時間，接獲未顯示來電及變聲方式撥入之電話，對方分別對余函羿為如附表一「所為言詞內容」所示之話語，並伴以不出聲或僅出喘息聲，讓其覺得很不安全，很可怕等情，業據證人余函羿分別於偵查及原審證述綦詳（偵卷第84、85頁；原審易字卷第25至31頁），衡以余函羿報案之初，不知該電話為何人撥打，甚且不知來電門號為何，自無誣指被告之可能；參以余函羿接獲前述內容之電話時，不知撥打者為何人，因而報警求援，堪認其稱上開電話讓其感到不安全，很可怕等語，堪信屬實，並非誣陷之詞。
㈢被告雖以上詞為辯，然查：被告持用之（00）00000000、00
00000000號電話，於前述被告撥打電話予余函羿之期間內，與嚴正剛所持用之門號0000000000號行動電話幾乎每日均有頻繁之通話紀錄等情，有遠傳資料查詢、遠傳通話明細、中華電信股份有限公司市話撥遠傳電信行動通信費明細等資料在卷可稽（偵卷第107至110頁），並未見其所辯「嚴正剛一直都不接其電話」之情形；且查被告自承知悉嚴正剛高雄住處，且前往過夜（原審易字卷第47頁反面），則縱被告欲查證嚴正剛有無與余函羿同住，大可前往嚴正剛住處探詢，豈有一再撥打余函羿電話之需？併衡諸嚴正剛既無不接被告電話之情形，被告苟欲確認嚴正剛是否另結他歡，亦應向嚴正剛確認，實無一再致電余函羿之理。足徵被告上開所辯，顯為卸責之詞，不足採信。雖辯護人辯稱：余函羿行事謹慎會不斷蒐集資料，若接到多通恐嚇電話，豈可能未錄音云云，然查余函羿非法律專業人士，其不知錄音蒐證，難謂違常情；況如附表二所示之被告初始致電余函羿時，被告並未為任何話語，是余函羿未想到於接獲未有來電顯示之電話時，要錄音，亦屬常態；況並非所有之電話均有錄音功能，從而難以余函羿未錄音，遽認其所述均為虛假。辯護人上述質疑，尚無足採。
綜合上開直接、間接證據，足認被告所辯，要係卸責之詞，核無可採。其犯罪事證已臻明確，堪可認定，應依法論科。
核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告係因
不滿余函羿與其男友嚴正剛來往，而起意恫嚇被告，其恐嚇余函羿，均係以撥打未顯示來電之電話為之，且係於密切接近之時間所為，侵害者復為同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括之一罪。
至公訴意旨雖認被告除附表所示5通電話恐嚇犯行外，於99年
11月11日至17日止，另有45餘次以電話恐嚇余函羿之犯行云云，然公訴人就此僅以余函羿手機螢幕翻拍照片內有未接聽之未顯示來電紀錄（見偵卷第15、16頁），及前揭遠傳通話明細、中華電信股份有限公司市話撥遠傳電信行動通信費明細等資料，顯示余函羿尚有接通被告如附表二被告所打之電話為據，然查余函羿雖有接聽附表二所示被告之來電，惟依余函羿警詢及偵查所述內容（偵卷第8至11、84至85頁），並無指訴被告於附表二所示之來電有何恐嚇之犯行；至前述余函羿手機螢幕翻拍照片內未接聽之電話，卷內並無事證足認該等電話必係被告所撥入，自難推認上開電話為被告所打；況依卷附通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢、遠傳通話明細、中華電信股份有限公司市話撥遠傳電信行動通信費明細等資料（偵卷第17至64、91至
102、107至110頁），均未顯示有上開被告持用電話撥入並經接聽通話之紀錄，顯見該等電話均未經接聽，亦難認有言詞恐嚇余函羿之情。綜上，尚難證明被告有此部分恐嚇犯行，因此部分與前揭經論罪科刑之部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被
告雖有撥打並經余函羿接聽如附表二所示之電話，然並無證據證明被告於附表二所示之電話有對余函羿為恐嚇之言詞；又未及審酌被告已與余函羿達成和解，均有未洽。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因其斯時之男友嚴正剛同時與余函羿交往，心生不滿而恐嚇余函羿之犯罪動機、手段，所生之危害，犯後否認犯行，暨其生活狀況、智識程度，並無前科（有本院被告前案紀錄表在卷可徵），素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌本件被告於101年2月20日與余函羿在原審法院
101年度士簡調字第64號民事事件達成調解，被告願給付余函羿5萬5千元；於101年5月1日給付1萬5千元，並匯入余函羿彰化銀行建興分行，0000-00-00000-0-00帳號帳戶；於
101年6月1日及101年7月1日各給付2萬元，同匯至前述帳戶；如有一期未履行，視為全部到期，有該案調解筆錄影本可憑（本院卷第40頁），是本院認被告受本件刑之宣告應已知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。另為維護余函羿之權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定，為附負擔之緩刑，命其應依與余函羿所達成上開調解筆錄之內容給付。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王靜怡中華民國101年3月29日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第305條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。