裁判字號：最高法院104年台抗字第870號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第八七○號抗告人 莊貴明 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十六日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第三三六一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以抗告人莊貴明因犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例等罪，先後經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）及台灣高等法院分別判處如附表編號1至3所示之有期徒刑確定在案（各該罪名、宣告刑、犯罪日期、確定判決等情形，均詳如附表所示。附表編號3「偵查機關年度案號」欄漏載一０一年度偵字第二二七三０、二三二一
一、二三八０七號，應予更正），有各該判決書在卷可稽。茲檢察官依抗告人之請求，聲請就附表中所示不得易科罰金之罪（附表編號3）與得易科罰金之罪（附表編號1、2）所處有期徒刑，一併定其應執行刑，符合修正後刑法第五十條第一項但書第一款之情形，檢察官所為聲請為正當，原審乃依檢察官之聲請，依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，就上開各罪，於各刑中之最長期（即附表編號3所示有期徒刑三年）以上，各刑合併之刑期以下（三年八月），爰酌定其應執行刑為有期徒刑三年六月。
二、抗告意旨略以：㈠法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律
上有其外部界限及內部界限。在數罪併罰而有二裁判以上，定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定固屬自由裁量事項，然對法律之內部、外部界限，仍應受其拘束，並受比例原則所規範。
㈡民國95年7月1日修正施行之刑法已刪除連續犯之規定，連續
犯廢除後，實施一罪一罰，對於部分習慣犯等犯罪，因適用數罪併罰，致使刑罰過重，產生不合理之現象。參照有犯施用毒品與竊盜罪之案例，經法院判處宣告刑共計有期徒刑四十二月，僅定應執行刑有期徒刑一年十月；亦有販賣第二級毒品四次之案例，經法院判處宣告刑共計有期徒刑三十年二月，定應執行刑結果，僅定應執行有期徒刑十年。原裁定對抗告人所定應執行刑，竟與販賣第一級毒品罪之刑期相同，違反比例原則。爰請求給予抗告人合理公平之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條分別規定甚明。再數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。
查：
㈠原裁定以抗告人所犯如附表所示各罪之宣告刑為基礎，合併
定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，係在附表所示罪刑中之最長刑期（即附表編號3所示有期徒刑三年）以上，各刑合併之刑期以下（三年八月），並未逾越刑法第五十一條第五款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限、定執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈡抗告人所犯附表編號1至2之罪曾經桃園地院一０三年度聲字
第四六五二號裁定應執行有期徒刑七月（併諭知易科罰金之折算標準）確定，依上開附表編號1至2、3等罪，原各別所定應執行刑及量處之刑期合併計算，其合併刑期為三年七月，與本件原審就附表編號1至3所示之罪所定應執行刑三年六月相較，已再酌減一月之刑期，難謂有違反比例原則及公平原則。
㈢依立法者廢除連續犯之刑事政策目的與定應執行刑之「刑罰
經濟」與「責罰相當」原則觀之，本件定執行刑之裁量，並無違反比例、平等及罪刑相當原則等情事。又他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理。本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準。
四、綜上，抗告意旨就法院適法裁量權之職權行使，持其個人主觀意見，任意指摘原裁定違法、不當。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年十二月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月四日
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