裁判字號:臺灣高等法院109年上訴字第3090號刑事判決
裁判日期:民國110年09月14日
裁判案由:兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3090號上訴人即被告 高芃蓁 選任辯護人 吳祝春 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件,不服臺灣新北地方法院108年度訴字第305號,中華民國109年6月10日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第267號、107年度偵字第21235號、第24046號、108年度少連偵字第100號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表一編號1至3所示之罪,各處如附表一編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑。附表一編號2、3部分應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案犯罪所得新臺幣貳萬玖仟玖佰元沒收;未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬玖仟柒佰伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事實
一、乙○○(綽號「姊姊」)、丙○○(綽號「哥哥」,業由原審法院發布通緝中)、 黃榮輝 (綽號「 阿輝 」,所犯圖利媒介性交罪經原審法院判處罪刑確定)、 張學弘 (所犯違反兒童及少年性剝削防制條例等犯行經原審法院判處罪刑確定)、少年戴○婷(民國00年0月生,真實姓名詳卷,所違反兒童及少年性剝削防制條例之非行經臺灣臺北地方法院少年法庭裁定付保護管束)及負責招攬男客之姓名年籍不詳、自稱「阿姨」之成年人等人共組網路色情應召站「大聯盟」,由黃榮輝擔任應召女子與男客之中間人,乙○○、丙○○擔任應召女子經紀,負責招攬女子從事性交易,張學弘、少年戴○婷則擔任 馬伕 ,負責接送應召女子前往性交易。分工既定,「阿姨」即以不詳方式招攬男客並商定性交易之時間、地點、價格後,再透過黃榮輝以手機通訊軟體「LINE」轉知丙○○及乙○○,丙○○及乙○○再以手機通訊軟體「微信」、「LINE」轉告張學弘,由張學弘駕駛租賃之車牌號碼000-0000號(起訴書誤載為RBF-0559號,應予更正)自用小客車載送應召女子前往指定地點從事性交易,交易完畢後黃榮輝、張學弘、乙○○、丙○○可分別由應召女子性交易所得中抽取一定比例作為個人獲利。乙○○遂分別為下列犯行:
(一)張學弘與少年戴○婷於107年4月17日結識未滿18歲代號3429-B107036B之少年(93年10月生,真實姓名年籍詳卷,下稱C女)而邀約C女加入「大聯盟」應召集團,與原不知悉C女為未滿18歲之少年之乙○○、丙○○及黃榮輝、「阿姨」(無證據證明上2人知悉C女為少年)等人共同意圖營利媒介女子性交之犯意聯絡,於107年4月21日起至107年5月間某日,由「阿姨」將性交易之訊息告知乙○○、丙○○,再由乙○○、丙○○以「微信」、「LINE」指示張學弘及少年戴○婷駕駛上開車輛,搭載C女至指定地點,以每次新臺幣(下同)15,000元至2萬元不等之代價,與男客進行性交行為,每次交易結束後,C女均將收取之報酬交予張學弘,再由張學弘依丙○○、乙○○之指示,先扣除張學弘及C女應分得之報酬後,餘款匯至丙○○、乙○○所有之中國信託商業銀行(下稱中國信託銀行)帳號000000000000號、000000000000號帳戶,經丙○○、乙○○結算後,將一定比例之費用依指示匯至黃榮輝所有之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶,或由張學弘先將全部款項匯至丙○○、乙○○所有上開中國信託銀行帳戶,丙○○、乙○○另依一定比例發放報酬予張學弘及C女,以此模式多次媒介性交易而牟利。迄於前揭媒介C女性交易期間之107年5月間因張學弘、少年戴○婷帶同C女與乙○○、丙○○用餐進而查證知悉C女為未滿18歲之少年,仍基於與張學弘、少年戴○婷共同圖利使少年為有對價性交行為之犯意聯絡,依循前開模式,接續媒介C女以15,000元至2萬元不等之對價與不特定男客從事性交易,並從中抽取一定比例之報酬。俟於107年6月19日後某日起,因張學弘、少年戴○婷認丙○○、乙○○等人抽成比例過高,遂自行攬客,不再接受丙○○、乙○○之指示派工。
(二)張學弘與少年戴○婷於107年4月27日透過C女結識未滿18歲代號3429-B107036A之少年(93年1月生,真實姓名年籍詳卷,下稱B女)後,介紹B女加入「大聯盟」應召集團,並與不知悉B女為少年之黃榮輝、「阿姨」、乙○○、丙○○共同基於使男女與他人為性交行為,而媒介以營利之犯意聯絡,於107年4月27日起至同年6月19日前某日止,由「阿姨」、黃榮輝將性交易之訊息告知乙○○、丙○○,再由乙○○、丙○○以「微信」、「LINE」指示張學弘及少年戴○婷駕駛上開車輛,搭載B女至指定地點,以每次15,000元至2萬元不等之代價,與男客進行性交行為,每次交易結束後,B女均將收取之報酬交予張學弘,再由張學弘依丙○○、乙○○之指示,先扣除張學弘及B女應分得之報酬後,餘款匯至丙○○、乙○○所有之上開中國信託銀行帳戶,經丙○○、乙○○結算後,將一定比例之費用依指示匯至黃榮輝所有之上開中國信託銀行帳戶,或由張學弘先將全部款項匯至丙○○、乙○○所有上開中國信託銀行帳戶,丙○○、乙○○另依一定比例發放報酬予張學弘及B女,以此模式多次媒介性交易而牟利。嗣因乙○○察覺有異,委請不知情之警察友人甲○○(所涉公務員洩露國防以外對秘密消息罪業經檢察官為緩起訴處分確定)查詢B女所冒用其姊李○軒之身分資料,甲○○於107年6月6日23時23分許查詢上開證號之全戶戶籍資料及國民身分證照片後,將上開資料以「LINE」傳送給乙○○,乙○○、丙○○即執以質問張學弘,方知悉B女為未滿18歲之少年,斯時起即不再媒介B女從事性交易。
(三)未滿18歲代號3429-B107036之少年(90年10月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A女)與少年戴○婷、張學弘、B女於107年6月14日聚會時,因聽聞B女表示從事性交易可獲取高額報酬而加入「大聯盟」應召集團,戴○婷、張學弘與不知悉A女為少年之黃榮輝、「阿姨」、乙○○、丙○○共同基於使女子與他人為性交行為,而媒介以營利之犯意聯絡,於107年6月15日起至同年月18日止,由「阿姨」、黃榮輝將性交易之訊息告知乙○○、丙○○,再由乙○○、丙○○以「微信」、「LINE」指示張學弘及少年戴○婷駕駛上開車輛,搭載A女至指定地點,以每次5,000元至2萬元不等之代價,與男客進行性交行為,每次交易結束後,A女均將收取之報酬交予張學弘,再由張學弘依丙○○、乙○○之指示,先扣除張學弘及A女應分得之報酬後,餘款匯至丙○○、乙○○所有之上開中國信託銀行帳戶,經丙○○、乙○○結算後,將一定比例之費用依指示匯至黃榮輝所有之上開中國信託銀行帳戶,或由張學弘先將全部款項匯至丙○○、乙○○所有上開中國信託銀行帳戶,丙○○、乙○○另依一定比例發放報酬予張學弘及A女,以此模式多次媒介性交易而牟利。
(四)乙○○上開媒介A女、B女、C女為性交易行為因此與丙○○共獲利299,300元。嗣因A女於上開期間未返家,而遭親屬通報為失蹤人口,於107年6月19日為警尋獲,主動將上開情節告知警方,為警循線查悉張學弘等人涉案,經警於107年7月25日17時45分許,持原審法院核發之搜索票至乙○○、丙○○位於宜蘭縣○○鎮○○路0段00號2樓之住處執行搜索,當場扣得如附表二所示之物。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊:……四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書,除前項第3款或其他法律特別規定之情形外,亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」,兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。準此,本判決關於證人即少年A女、B女、C女與戴○婷、B女之姊李○軒之姓名等足資識別身分之資訊,爰依上開規定不予揭露,合先敘明。
二、證據能力:本判決下述所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據能力均表示沒有意見(見本院卷第130、167、350至353頁),且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議,本院審酌前開證據資料作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據,並無證據證明係違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審理期日合法調查,該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由:訊據被告固坦承有媒介A女、B女、C女為性交易,並收取報酬之行為,惟矢口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為犯行,辯稱:我媒介C女為性交易時,不知道她未滿18歲,我是請警察甲○○幫我查尋B女後,知道B女未滿18歲,而C女是B女介紹,我想C女可能也未滿18歲,質問張學弘後才知悉,我知道後就沒有再派工,媒介C女的時間只到107年5月下旬 云云 (見原審卷一第197頁、本院卷第125、130頁)。經查:
(一)被告於事實欄一(一)、(二)、(三)所示期間,有圖利媒介A女、B女、C女與他人為性交易之行為,業據被告於原審、本院準備程序及審理中坦承不諱(見原審卷一第197至198頁、原審卷二第500頁、本院卷第125、366頁),核與證人A女於警詢及偵訊、證人B女、C女於警詢、偵訊及原審審理中證述從事性交易之情節(見偵24046卷第177至179、182至183、299至303、132至133、307至309、192至194頁、偵21235卷第
237、225至228頁、少連偵267卷第89至91頁、原審卷二第340至381頁)、證人即共犯少年戴○婷、證人即同案被告黃榮輝、張學弘於警詢、偵訊及原審審理、證人即同案被告丙○○於警詢及偵訊證(供)述媒介性交易之分工模式(戴○婷部分見偵24046卷第123至125、170至175頁、偵21235卷第248至249頁、原審卷二第408至429頁;黃榮輝部分見少連偵100卷第10至15、117至120、144至145頁、原審卷一第74、197頁、原審卷二第468至481頁;張學弘部分見偵24046卷第115至
117、160至165頁、偵21235卷第187至193、208至209、247頁、原審卷二第141、387至406頁;丙○○部分見偵24046卷第
12、337至339、358至359、458頁、偵聲247卷第68至69頁)大致相符,並有中國信託銀行107年7月17日中信銀字第107224839092636號函暨檢送乙○○、丙○○之開戶資料及存款明細表、自動化交易LOG資料-財金交易、中國信託銀行107年8月15日中信銀字第107224839110660號函暨檢送黃榮輝之開戶資料及存款交易明細、中國信託銀行108年4月1日中信銀字第108224839063614號函暨檢送黃榮輝帳戶存款交易明細、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄(受搜索人分別為張學弘、丙○○、乙○○)各3份、扣押筆錄(受搜索人黃榮輝)1份、扣押物品目錄表3份、現場勘查照片、監視器錄影擷圖、扣案物照片(含手機擷圖、通訊軟體翻拍照片)共107張、A女、B女及C女指認犯罪嫌疑人紀錄表、滿意婦產科診斷證明書1紙附卷可稽(見他4032卷第19至20、100至142頁反面、125至146頁、少連偵267卷第69至75、95至101、187至192、221至227、235至239頁、偵21235卷第101至123、125至127、133至139、169頁、偵24046卷第35至67頁、少連偵100卷第19至23、85至108、159至185頁),足認被告前開任意性自白核與事實相符,堪以採信。
(二)被告否認其知悉少年C女為未滿18歲之人,而辯稱其並無意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為之主觀犯意云云,然查:
⒈證人C女於偵訊及原審審理中明確證述:當初是少年戴○婷找
我去做性交易,我開始上班時是13歲,張學弘有說過這個年紀不能進公司,要16歲才能勉強進入,張學弘當時應該是跟乙○○講我滿16歲,我有跟乙○○見過一次面,當時是我在上班(指從事性交易期間),張學弘說要跟上面的人吃飯,我們就到一家熱炒店,在場的人有乙○○、丙○○、張學弘、少年戴○婷和B女,後來乙○○有帶我到一個人的車上,要把我介紹給那個人的公司,希望多一家公司幫我宣傳,當時乙○○有拿她自己的證件給我,叫我用她的證件給那個人看,應該是為了要讓對方覺得我已經成年了,後來不知道發生什麼事,我上班一陣子之後,大概107年5月份的時候,乙○○發現我連16歲都未滿,就去問張學弘,張學弘跟我說乙○○知道我的年齡了,叫我跟乙○○講一下,後來我就有跟乙○○通電話,跟乙○○講我的真正生日,我忘記乙○○當時的反應,但乙○○知道我的年齡之後,沒有叫我不要做,也沒有責怪我,還是有透過工作手機繼續派工給我,我知道是乙○○派工是因為她和丙○○的「微信」帳號不同,我可以分辨,工作機就放在張學弘的車上,我們到指定地點性交易時也會帶著工作機,所以我一定會看到裡面的內容等語(見偵21235卷第227、228頁、原審卷二第365、366、371至373、377、380、381頁),證人張學弘則於原審審理中證稱:我是先跟乙○○、丙○○配合,才陸續找C女、B女、A女來做,我記得一開始乙○○的公司對上班女子的年齡是要求要滿18歲,但後來就沒有這個限制,(後改稱)我忘記乙○○和丙○○有沒有講小姐的年紀限制,我的認知是一般要滿18歲,但其實好像是要有小姐比較重要,我記得乙○○和丙○○沒有特別問年紀的事,所以我也沒有講,她們如果有問,我一定會印象深刻,我有帶C女去跟乙○○、丙○○聚餐過,後來乙○○突然找我去中和,跟我說她已經查到C女的住址跟年紀,好像未滿16歲,應該是要確認我知不知情,我有跟她們承認,我不知道乙○○和丙○○有沒有再打電話問C女,但之後乙○○也有繼續安排C女從事性交易工作,派工是用「微信」軟體,乙○○和丙○○的帳號是不同的,我可以分辨等語(見偵21235卷第227、228頁、原審卷二第389、393、394、396、397、399、401至404、406頁),上開證人C女與張學弘對於C女甫加入「大聯盟」應召集團時,張學弘有無向被告告知C女為「年滿16歲之女子」一節,證述固有出入,然對於被告確實曾與少年C女在餐廳聚餐,且於被告自行查詢得知少年C女之真實年齡後,仍繼續媒介C女從事性交易等節,證述互核相符,再衡酌上開證人與被告之間並無特殊仇怨,亦非熟識,僅因媒介性交易一事而有短暫接觸,並無故為虛偽證述以陷被告於重罪之動機,且其等證述內容亦無誇大或明顯反於事實之情形,堪認上開證人此部分陳述應值採信。
⒉再者,C女於本案性交易行為時年僅13歲,衡諸常情,其外貌
、身材、談吐、聲調自與年滿18歲之女子有所差異,在通常情況下一般人應可辨認,尤以證人張學弘、C女所證述內容(見偵21235卷第277、278頁、原審卷二第366、371至373、
376、377、399至406頁)、應召站之職業特性、對應召女子之年齡涉及性交易之價格、遭查緝風險及刑責輕重等節,至關重要,被告自無可能對媒介對象C女年齡、外貌毫不在意,而被告既與C女曾於107年5月間在餐廳見面,於雙方見面之時,已有充足之時間、機會與C女對話,向C女求證年齡或自行觀察C女進而評估其年齡,且於聚餐期間欲將其介紹予另一間網路應召業者時,刻意拿本人之證件供C女冒用,足認被告雖與C女尚未見時尚不知C女是否為少年,然於聚餐期間應已察覺C女為未滿18歲之少年,為避免遭另一間網路應召業者知悉後拒絕為C女媒介性交易工作,始提供身分證讓C女佯裝為18歲以上之人,益徵被告於107年5月間當時對於C女未滿18歲應有認識。況被告事後於107年5月間查悉C女真實年齡後,仍持續媒介C女為性交易,亦經證人張學弘、C女一致證述明確,堪認被告於107年5月間時與C女見面後即知悉C女為少年而具有意圖營利而媒介少年與他人為性交易之故意甚明。
⒊至證人少年戴○婷於原審審理中證述:一開始張學弘叫我不要
跟乙○○講本案3名少年的年紀,所以我沒有講,後來乙○○有打電話給本案少年問她們年紀,也有約我跟張學弘、B女、C女出來談,我記得當時好像是因為婦產科驗處女膜的事情所以乙○○請當警察的朋友查,才發現B女、C女未滿18歲,後續乙○○有沒有再繼續派工我忘記了等語(見原審卷二第410、4
11、415至419頁),雖可證明被告於媒介C女為性交易行為之初,未經少年戴○婷告知C女年紀,但對於被告於媒介期間親自確認C女真實年齡之後有無繼續媒介一節,有記憶不清、證述反覆之情況,故其證詞之憑信性較低,難以遽採。另證人黃榮輝於原審審理中證述:我跟丙○○是在網路上認識,丙○○知道我在做應召站,就直接說他有小姐要放我這邊,我有跟丙○○說小姐要找成年的,也有跟他說一定要親自去看小姐,因為丙○○是經紀,丙○○有口頭上跟我說小姐都成年,但我沒有實際確認,我不清楚丙○○、乙○○那邊的小姐來源,乙○○會幫丙○○聯繫媒介性交易的事,我是在丙○○交保出來後來彰化找我時,才第一次看到乙○○,我不清楚丙○○跟張學弘的關係等語(見原審卷二第468-471、473至475、481頁),其雖證稱有叮囑被告丙○○不要找未成年之女子從事性交易,然對於丙○○、被告究竟如何與張學弘配合、如何另透過張學弘之介紹認識C女並使之從事性交易,以及被告與C女聚餐見面或其他接觸之情形均不瞭解,其證述不足以作為對被告有利之認定。
⒋被告雖辯稱其是請甲○○幫忙查詢B女年齡後,知道B女未滿18
歲,懷疑B女介紹之C女可能也未滿18歲,加以質問張學弘確認後即未再給C女派工云云(見本院卷第125頁),而辯護人亦為被告辯解稱因為張學弘將被告所屬應召公司發給C女的薪水扣住,卻謊稱公司沒有發薪水,故C女因此對被告心生不滿,其證述不足以作為對被告不利之認定云云(見原審卷二第503至504頁)。然被告既身為網路應召集團「大聯盟」之配合經紀,其對於是否要媒介客人予其旗下之應召女子,本有完全之主導權,卻未於C女於107年4月21日應徵之初即確實查驗其身分年齡,甚至在107年5月間已經查覺C女為未滿18歲之人,竟仍持續媒介之,嗣後被告於107年6月6日雖請友人甲○○透過查得B女姊姊李○軒之全戶戶籍資料及國民身分證照片,輾轉向張學弘求證才知悉C女之實際年齡(詳後述),並親自以電話向C女確認,然此僅能證明被告於媒介期間有意瞭解少年C女之確實年紀,被告於確認後亦未因此停止媒介C女為性交易等節,業據證人C女證述如前,故被告應係貪圖賺取媒介C女為性交行為之高額不法暴利,而縱使於明確認知到C女年齡後,仍接續媒介之。是被告辯稱知悉C女實際年齡後即未再媒介其從事性交易,並以此反推其僅媒介C女為性交行為至107年5月下旬云云(見本院卷第130頁),均為卸責之詞,並無可採信。至辯護人所稱C女因薪水遭張學弘所扣而對被告心生不滿一事,不僅從未見證人張學弘、C女於警偵或原審審理中為相關之證述,被告先前亦未有所主張,尚非有據,自不足以作為對被告有利之認定。
(三)公訴意旨固認被告明知少年A女、B女均尚未滿18歲,而仍媒介2人為性交行為以營利,亦係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利媒介少年與他人為有對價之性交行為罪嫌等語,然查:
⒈證人B女於偵訊中證述:乙○○和丙○○一開始不知道我的真實年
齡,有一次乙○○說想知道我們的資料,叫我拍健保卡給她,但我沒有拍自己的,我拍我姊的身分證給她,但張學弘跟我說乙○○後來還是查到我未滿18歲等語(見他4032卷第39頁),並於原審審理中證稱:我第一次見到乙○○是在一家酒店樓下門口的路邊,張學弘載我去,我穿T恤跟牛仔褲,沒有化粧,乙○○有看一下我長怎樣,但我們沒有聊天,後來張學弘跟我說我可以去上班,張學弘一開始就有問我幾歲,我說我
13、14歲,張學弘要我跟乙○○說我18、19歲,可能這樣才能上班,我沒有當面跟乙○○說過我的年紀,張學弘有叫我寫過一張紙,他叫我寫18、19歲,好像是要給乙○○的,我有跟乙○○一起在永和區熱炒店吃過飯,當時我沒什麼講到話,警詢筆錄記載我說乙○○有在熱炒店說「年滿16歲就可以加入上班」,但我現在不記得她有沒有講,她好像沒有講到年紀幾歲可以加入,我也有跟乙○○、丙○○出去玩過,因為都是在上班(指性交易)期間,所以我都是穿裙子、洋裝這種衣服,出去玩的時候沒有聊我自己的事,後來我從事性交易一陣子之後,乙○○打電話問我幾歲,我說我18歲,乙○○就要求我拍證件給她看,我不清楚原因,我就拍了我姊姊的證件給她,我姊姊當時17、18歲,後來乙○○好像知道我傳給她的證件照片不是我,而是我姊姊,張學弘跟我說乙○○有打電話給他,跟張學弘說她知道我的年齡了,在此之後乙○○就沒有再派工給我了,之後張學弘就要我跟他去外面做,張學弘自己找客人等語(見原審卷二第340至342、346、354至359、361至363頁),是證人B女就有關被告有無對其說過「滿16歲就可以上班」一節,前後證述不一,已屬可疑,且依證人B女於原審審理中所述,其於從事性交易之初,以及被告以電話詢問時,其均間接或直接向被告表示已年滿18歲,甚至傳送較為年長姊姊之身分證翻拍照片供被告查看,顯有隱瞞、高報其真實年齡之舉,且少年B女除了第一次與被告見面時穿著休閒服裝以外,其餘與被告聚餐或出遊時均穿著從事性交易時所需之洋裝或裙子,足見被告見到少年B女之大多數時間,其裝扮均較為成熟,故被告嗣後雖因懷疑少年B女之實際年齡而要求少年B女拍攝身分證照片供其查證,亦難認其主觀上已明知證人B女未滿18歲或對此有所預見之程度。又依上述,少年B女為隱瞞自己真實年齡,係將其姊之身分證翻拍予被告,被告亦因察覺其上姓名與張學弘對B女稱呼不同,遂透過前因緝毒案件結識、不知被告與他人共組應召站之警員甲○○,於107年6月6日23時23分許將少年B女提供之李○軒國民身分證號碼「F2305*****」,交予甲○○查詢李○軒之全戶戶籍資料及國民身分證照片,甲○○再於不詳時日將查得資料以「LINE」傳送給乙○○,甲○○因此遭移送而獲緩起訴處分等情,此有臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21584號、22752號緩起訴處分書在卷可稽(見本院卷第271至274頁),復經本院調取上開案卷核閱無誤,佐以證人B女證述被告得知其真實年齡後,即不再媒介其從事性交易等情,卷內亦無被告知悉少年B女真實年齡後仍有派工,或甲○○查詢後是否告知、何時告知被告之相關通聯紀錄等證據,是依罪證有疑利於被告之原則,應認被告於107年6月6日委請甲○○查詢後不久知悉B女為少年後已無媒介性交易之行為。是被告於原審審理時供稱:我一開始不知道B女未滿18歲,後來我請警察朋友查到B女沒有滿18歲之後就沒有再媒介她等語(見原審卷二第385頁),尚屬可信。至證人張學弘固於原審審理中證述:乙○○、丙○○來問我B女之真實年紀後,我有跟他們承認,我不知道他們有沒有再打電話給B女確認,但乙○○他們還是繼續安排B女開工等語(見原審卷二第396、405至406頁),然張學弘既負責馬伕之工作,其接送A女、B女、C女等人從事性交易之時間亦有重疊,難以排除其有記憶混淆之情形,故仍應以證人B女之證述較為可採,公訴意旨認被告媒介B女從事性交行為以營利時,對於B女為未滿18歲之少年有所認識,及媒介性交行為時間迄107年6月中旬止乙節,尚屬不能證明。
⒉另證人A女於偵訊中固證述:是B女介紹我去上班,上班就是
跟客人性交,就我所知是一位「姊姊」(指被告乙○○)在招攬客人,並且把相關的訊息通知張學弘,張學弘再轉告我,我不會直接跟「姊姊」聯絡,「姊姊」曾經要張學弘把電話拿給我聽,「姊姊」在電話中要求我對客人的態度要好一點,我從107年6月15日開始上班,第一次是「姊姊」安排了他一位朋友和我性交易,同時教我該怎麼和客人互動,他也有付錢給我等語(見他4032卷第33、34頁),然少年A女並未證述其曾親自或由他人告知被告其年齡為何,於原審審理中又經傳喚、拘提而未到庭,有109年4月25日、5月18日審判期日報到單2紙及拘票1份在卷可參(見原審卷二第335、46
4、548至552頁),考量少年A女經被告媒介與男客從事性交行為之天數僅4日(107年6月15日至18日),於107年6月19日即因家人通報失蹤而為警尋獲製作筆錄,被告於此甚短期間內是否查悉或可得而知A女為未滿18歲之少年一節,並非無疑。又被告雖於107年6月21日以「LINE」傳送訊息向甲○○詢問「幫我看看A女(姓名)有沒有被收容還是被緊急安置」等語,且甲○○亦於翌(22)日18時35分使用公務電腦登入內政部警政署知識聯網,查詢A女在監在所資料,有被告與「 冠偉 」聊天紀錄1份、上開甲○○緩起訴處分書及查詢紀錄在卷可憑(見偵24046卷第315頁、本院卷第271至274頁、臺中地方檢察署107他6824卷第89頁),然少年A女業於107年6月19日為警尋獲而脫離「大聯盟」應召集團,故被告供稱:我在行為時不知道A女未成年,A女的年齡是張學弘告訴我的等語(見偵24046卷第352頁、偵聲247卷第58頁),自非不可採信。從而,公訴意旨認被告媒介少年A女從事性交行為以營利時,對於A女為未滿18歲之少年有所認識等節,尚屬不能證明。
(四)被告辯護人固聲請傳喚證人B女、C女、同案被告丙○○、張學弘到庭作證,並將扣案張學弘所有之行動電話5支送請鑑定(見本院卷第134、140至145、170、294至297頁),惟證人B女、C女、張學弘業經原審傳喚到庭接受被告及辯護人交互詰問(見原審卷二第340至406頁),且被告於知悉少年C女真實年齡後有無再派工給C女,C女本人當較B女清楚,且被告於查悉B女真實年齡後即未再派工,業如前述,B女既然未上工自然亦無法知悉C女後續有無派工情形,況被告於107年5月間即得知C女為少年,仍有繼續派工之事實,已如前述,是此部分並無再重複傳喚證人B女、C女、張學弘之必要。又同案被告丙○○業經原審通緝,且本院亦傳拘未到、拘提無著,有本院通緝紀錄表、報告書、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參(見本院卷第311、333、339、341頁),實屬不能再為調查。另本院於110年3月22日當庭勘驗扣案張學弘所有之5支手機,其中TaiwanMobile牌2支、SAMSUNG牌雙卡手機1支,張學弘稱未作為媒介性交易工作機使用(見原審卷二第487頁),勘驗結果或無法開啟通信軟體,或無與本案相關之帳號、暱稱或內容;而藍色SAMSUNG牌雙卡手機(IEMI:000000000000000、000000000000000)、黑色SAMSUNG牌手機(IMEI:000000000000000),張學弘稱係作為媒介性交易工作機使用(見原審卷二第487頁),勘驗結果均無法開機,有本院勘驗筆錄在卷可佐(見本院卷第167至169頁),且手機因無法開機則無法擷取、還原「LINE」或「微信」對話紀錄,亦有本院詢問內政部警政署刑事警察局之公務電話查詢紀錄表附卷可參(見本院卷第187頁),參以張學弘於原審羈押訊問時供稱:我是用扣案藍色手機(按即附表一編號8)與被告、 陳凱裕 聯絡等語(見偵21235卷第208頁),從而,縱傳喚張學弘、C女到庭說明微信帳號、密碼或指明工作機為何,然手機既無法開啟,仍無法據以查明通訊軟體內之通話記錄,自屬不能調查,且本案待證事實已臻明瞭,認無再調查之必要,附此敘明。
(五)綜上,本案事證明確,被告上開意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為、圖利媒介性交等犯行,均堪認定。
二、論罪:
(一)按使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為,為本條例所稱之兒童及少年性剝削行為之一;違反本條例之行為,其他法律有較重處罰之規定者,從其規定,兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第1款、第52條第1項分別定有明文。準此,兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法,使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為罪,應為刑法第231條、第233條等罪之特別規定,自應優先適用。次按兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項規定,意圖營利而犯引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少為有對價之性交或猥褻行為,所稱媒介指居間介紹,使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交。
(二)核被告就事實欄一(一)所為,係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪;又被告原先以圖利媒介女子為性交之犯意,於107年5月間知悉C女為少年後乃升高為圖利媒介少年為有對價性交行為之犯意,均係媒介同一對象而非另行起意,其轉化犯意前後行為仍應整體評價為圖利媒介少年為有對價之性交行為罪,而不另論圖利媒介性交罪。另被告就事實欄一(二)、(三)所為,均係犯刑法第231條第1項圖利媒介性交罪。
(三)公訴意旨固認被告就事實欄一(二)、(三)所為,均係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪,然公訴人所舉之證據尚難證明被告媒介性交易時,主觀上對B女、A女為未滿18歲之少年有所認識,業經本院認定如前述,惟因起訴之基本社會事實同一,本院於審理時告知相關罪名及事實(見本院卷第24
2、348、362至365頁),並予檢察官、被告、辯護人為辯論,自應由本院依法變更起訴法條。
(四)又人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官,而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人,或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官」之行為;而人口販運罪指「從事人口販運,而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪」,人口販運防制法第2條第1款第2目、第2款分別定有明文(最高法院107年度台上字第4825號判決意旨參照)。被告所犯圖利媒介未滿18歲之C女從事性交易部分,雖屬人口販運防制法第2條第1款第2目所定之人口販運行為,而成立同法第2條第2款之人口販運罪,惟因人口販運防制法之上開條文並無罰則規定,故此部分之犯行仍應依兒童及少年性剝削防制條例相關之規定予以論罪科刑。
(五)按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡與行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與;且共同正犯,係共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要;共同正犯間,非僅就其自己實行之行為負其責任,並在犯意聯絡之範圍內,對於其他共同正犯所實行之行為,亦應共同負責(最高法院98年度台上字第5286號、90年度台上字第3205號判決)。查本件被告與同案被告張學弘、少年戴○婷、丙○○、黃榮輝、「阿姨」等人間,依其等在整個犯罪事實之角色地位,各自參與犯罪行為之一部分,並相互利用其他參與犯罪行為人分工,而共同達成媒介C女、B女、A女與男客進行性交行為以營利之犯罪目的,自應就其等間圖利媒介性交之犯罪事實同負全責,而被告與丙○○、同案被告張學弘、少年戴○婷(上2人因知悉B女、A女為少年係基於圖利媒介少年為有對價性交行為之犯意)、黃榮輝、「阿姨」等人就B女、A女就所犯圖利媒介性交罪,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯;被告與丙○○、同案被告張學弘、少年戴○婷、黃榮輝、「阿姨」(上2人就C女為少年一事並未認識,僅對圖利媒介性交部分之犯意聯絡)等人,就其所犯圖利媒介少年為有對價性交行為罪,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
(六)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告就媒介C女性交部分,雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪,然因兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項規定,均已將被害人之年齡設為特別處罰規定,自無庸再依上開規定加重其刑。又被告於本案發生時不知悉少年戴○婷之年齡,業經證人戴○婷於原審審理中證述明確(見原審卷二第413頁),故被告於此亦無上開加重其刑規定之適用。
(七)刑法上所謂集合犯,乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪,乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪。無論係刑法第231條第1項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,或兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項意圖營利引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者,文義上觀察,尚難憑以認定立法者於制定法律時,即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年2月2日修正前(95年7月1日起施行)之刑法第231條第2項規定:「以犯前項之罪為常業者,處1年以上7年以下有期徒刑……」,就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定,則圖利使人為性交或猥褻罪,本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪,否則常業犯之規定即無適用餘地,故應按其實際行為次數,一罪一罰,惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以強行分開,在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價較為合理者,則應依接續犯論以實質一罪。是以對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定,需依所犯之罪質,受侵害之法益,行為之態樣及一般社會健全之觀念,予以衡量斷定,當無必須限縮在同一時間、同一地點所為為限之必要。如反覆多次媒介同一位女子為性交易,其行為之獨立性較為薄弱,依社會通念,在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價較為合理,即應成立接續犯一罪;惟對於分別容留、媒介不同女子為性交易部分,行為可分而具有獨立性,自應予分論併罰(最高法院102年度台上字第3388號、第596號、101年度台上字第3782號、100年度台上字第2442號判決意旨參照)。經查,被告媒介少年A女、B女、C女分別與多名男客從事多次性交易,其多次媒介同一少年為性交易之數個舉動,各係本於單一決意,於密切接近之時間、地點,以相同手法實施,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理。而就媒介A女、B女所犯之圖利媒介性交罪、媒介C女所犯之意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪,所為媒介為不同人為性交易,犯意各別行為互殊,應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由
(一)原判決以被告就C女部分犯意圖營利而媒介使少年為有對價之交交行為罪、就B女、A女部分各犯圖利媒介性交罪,事證明確而予論罪科刑,固非無見。然查:⒈原審於理由中就被告於107年5月間前尚未知悉C女為少年時所為媒介性交易之行為漏未為如何之法律評價,稍有未洽;⒉被告係於107年6月6日委託甲○○查詢少年B女姊姊李○軒之資料,而卷內亦無甲○○何時告知被告之紀錄,參以證人B女已證述被告知悉其真實年齡後即未再派工乙情,依罪證有疑利於被告之原則,應認被告在甲○○於107年6月6日23時23分許查詢個人資料後不久,即知悉B女實際年齡,則被告圖利媒介B女為性交行為之屆期,應為被告輾轉知悉B女真實年齡之日期,原審認定為107年6月19日後某日止,容有未洽;⒊被告媒介A女為性交易之期間僅4日,原審量處有期徒刑4月,稍嫌過重;⒋依卷附107年4月17日至同年6月19日案發期間,被告及丙○○由被告中國信託銀行帳戶匯入至黃榮輝中國信託銀行帳戶內之款項,合計應為399,300元(見他4032字卷第136頁反面至143頁反面),原審誤算為386,300元,並據以計算被告之犯罪所得(計算方式如後述),並就未扣案犯罪所得部分據以宣告沒收、追徵,亦有未合。被告固就其不知所媒介之C女為未滿18歲之少年為由提起上訴,雖無理由;就媒介A女、B女部分以量刑過重為由提起上訴,尚非無理由,而原判決亦有前揭可議之處,自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物,為貪圖不法利益,被告與同案被告丙○○、黃榮輝、張學弘、少年戴○婷共組網路色情應召站,共同媒介少年C女、B女、A女為性交易,戕害少年身心健全發展,對少年價值觀及身體自主意識之影響非微,對社會善良風俗危害非輕,所為殊不足取,並衡酌被告犯後態度、參與本案犯罪情節、所獲取之不法利益,及被告自 陳國中 畢業之教育程度,現為娃娃機檯主,每月收入約20,000元,已離婚,有1名孩童待扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀(見本院卷第172頁),分別量處如主文第2項所示之刑(即附表一「主文(罪名及宣告刑)」欄所示),並就附表一編號2、3部分均諭知易科罰金之折算標準。
四、定應執行刑:數罪定其應執行刑時,除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等,為綜合判斷外,尤須參酌上開實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨,為妥適之裁量(最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照)。本院審酌被告所犯媒介B女、A女為性交行為,均為侵犯個人性隱私類型犯罪,犯罪時間相隔甚近,其責任非難重複程度較高,及被告所犯數罪為整體之非難評價後,定其應執行之刑如主文第2項所示,並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收之說明:
(一)按刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修正公布,並自105年7月1日起施行,而關於本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定:「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。」就沒收適用之法律競合,明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適用刑法,至於沒收施行後其他法律另有特別規定者,仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。而人口販運防制法第35條第1項固規定:「犯人口販運罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人外,不問屬於加害人與否,沒收之。全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。」惟該條規定係於98年1月23日公布,並於98年6月1日施行,依上開說明,關於本案犯罪所得之沒收,自應優先適用現行刑法規定。
(二)被告固於偵查中供稱:每一次性交易成功,我跟丙○○可以抽500元,我們和張學弘合作期間抽成的犯罪所得只有1萬多元云云(見偵24046卷第331頁),復於原審準備程序時供稱:
拆帳是丙○○在處理,實際獲利多少我不清楚,獲利是我跟丙○○一起花用云云(見原審卷一第198頁),然依同案被告黃榮輝警詢供述:本案性交易之所得是由小姐和 小藍 (指丙○○)獲得所報價錢之一半,剩下一半的不法所得會匯到我的中國信託銀行帳戶等語(見少連偵100卷第12頁),則被告、丙○○等小姐經紀端會賺取性交易所得一半之報酬,故被告、丙○○之犯罪所得顯不可能係以「按次抽取500元」之方式計算。又同案被告張學弘供稱:收到的費用匯款到公司指定的帳戶,不會先扣除我的報酬,等到公司結算過後,知道要分給我及小姐多少錢後,會告訴我最後1次匯款時直接扣除我們應得的部分後,餘額再匯給他們。我的犯罪所得是114,000元,警方扣案之14,000元是性交易所得。我自立門戶後獲利14,000元等語(見偵21235卷第189、193頁、原審卷二第141頁)。則被告、丙○○之犯罪所得,以有利於被告之方式計算(即匯入被告中國信託銀行帳戶款項尚未扣除應給張學弘之報酬),應依刑法第38條之2第1項之規定,依被告、丙○○匯款予同案被告黃榮輝之金額,扣除同案被告張學弘於合作期間分得之獲利以估算認定之。而依卷附107年4月17日至同年6月19日案發期間,被告及丙○○由被告中國信託銀行帳戶匯入至黃榮輝中國信託銀行帳戶內之款項,合計為399,300元(見他4032字卷第136頁反面至143頁反面),再考量被告、丙○○共犯本案時原為夫妻(嗣於110年3月15日經原審法院以109年度婚字第657號民事判決裁判離婚),且共同媒介性交易後又共同花用犯罪所得,對於犯罪之參與程度相當,應認被告之犯罪所得為149,650元【計算式:(399,300元-10萬元)÷2=149,650元】,又其中29,900元業經扣案(如附表二編號1),應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之,其餘未扣案之119,750元則於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至起訴書附件表列被告中國信託銀行帳戶於107年4月4日至9日,以及107年7月22日匯入同案被告黃榮輝之中國信託銀行帳戶內之款項,因匯款時間並非在被告媒介A女、B女、C女性交易之犯罪期間,難認與本案犯罪事實有關,故不予宣告沒收。
(三)扣案被告所有之中國信託銀行存摺1本(帳號:000-000000000000)及提款卡1張(即附表二編號2、3),其表彰之存款帳戶固為被告用以收受、轉匯本案性交易款項之金融帳戶,然存摺及提款卡本身並非供本案犯罪所用之物,亦非違禁物,於本案中僅具有證物之性質,而被告所有扣案之門號0000000000號iPhone行動電話1支(即附表二編號4),亦無證據證明與本案犯罪有關,爰均不予宣告沒收。
(四)至其餘扣案物(參少連偵267卷第239、225、227頁、少連偵100卷第23頁之扣押物品目錄表),或為原審同案被告張學弘、少年戴○婷、黃榮輝、丙○○所有,被告並無共同處分權,或無證據證明與本案犯罪有關,爰均不予被告所犯各罪項下諭知沒收,附此敘明。據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項,人口販運防制法第2條第2款,刑法第11條前段、第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴,檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年9月14日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國110年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法,使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者,亦同。
意圖營利而犯前項之罪者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者,處
1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者,亦同。
前四項之未遂犯罰之。
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,處5年以下有期徒刑,得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者,亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者,依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一:
編號事實罪名及宣告刑1事實欄一(一)乙○○共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪,處有期徒刑叁年伍月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。2事實欄一(二)乙○○共同犯圖利媒介性交罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。3事實欄一(三)乙○○共同犯圖利媒介性交罪,處有期徒刑叁月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二:
編號物品名稱數量備註1現金29,900元乙○○、丙○○所有2中國信託銀行存摺(帳號:000-000000000000號)1本乙○○所有3金融卡1張4IPhone行動電話(白色,門號0000000000號)1支5中國信託銀行存摺(帳號:000-000000000000號)1本丙○○所有6金融卡1張7臺灣大哥大SIM卡(門號:0000000000號)1張8臺灣大哥大儲值卡(面額各300元)2張9黑色ASUS廠牌、香檳金三星廠牌、白色NOKIA廠牌行動電話3支